Mahkemesi :Konya 3. İş MahkemesiTarihi :19.09.2013No :2011/44-2013/311Dava, Bağ-Kur sigortalılığının 10.04.2007 tarihi itibari ile durdurulması ve SSK kapsamındaki sigortalılık sürelerinin geçerli olduğunun tespiti istemine ilişkindir.Mahkeme, ilâmında belirtildiği şekilde davanın kısmen kabulüne karar vermiştir. Hükmün, davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.08.04.2007 tarihinden 2011 yılına kadar kadar 506 sayılı Kanuna tabi sigortalılığı bulunan davacının, 30.05.2006-22.06.2009 tarihleri arasında 1479 sayılı Yasaya tabi sigortalı kabul edildiği ve 506 sayılı Kanuna ve 5510 sayılı Kanunun 4/1-a maddesine tabi sigortalılığının 1479 sayılı Kanuna ve 5510 sayılı Kanunun 4/1-b maddesine tabi sigortalılığı ile çakıştığı anlaşılmaktadır. Mahkemece davacının 22.06.2009 tarihine kadar Bağ-Kur sigortalısı olduğunun ve bu tarihten sonra 5510 sayılı Yasanın 4/a kapsamında sigortalı olduğunun tespitine karar verilmiştir. Limited şirket karar defterinde 17 sıra nolu ve 31.03.2007 tarihli kararda davacının paylarının tamamını E.. Ç..’a devretmesine ilişkin hisse devrinin muvafakatine karar verildiği, yine 19 sıra nolu ve 31.03.2007 tarihli kararda şirketin ana sözleşmesinin 1 ve 6. maddelerinin tadil edilmesine yani şirketin yeni ortaklarının M... Ç..ve E.. Ç.. olmasına ve ilanına karar verildiği ancak kararın ilan edilmediği, davacının 10.04.2007 tarihli noterde limited şirket hisse devri sözleşmesi ile payını E.. Ç..’a devrettiği anlaşılmaktadır. Davada öncelikle çözülmesi gereken sorun, davacının çakışan dönemde hangi yasal düzenleme çerçevesinde sigortalı olduğu hususudur.Davacının 1479 sayılı Kanuna tabi sigortalılığının başladığı tarihte yürürlükte bulunan anılan Kanunun 24. maddesindeki düzenleme ile “Kanunla ve Kanunların verdiği yetkiye dayanılarak kurulu sosyal güvenlik kuruluşları kapsamı dışında kalan ve herhangi bir işverene hizmet akdi ile bağlı olmaksızın kendi adına ve hesabına bağımsız çalışanlardan; … Limited şirketlerin ortakları …” sigortalı sayılmışlardır. Anılan Yasanın 25. maddesi gereğince, zorunlu sigortalı kabul edilen şirket ortaklarının sigortalılıkları, şirketlerle ilgisi kalmayanların, çalışmalarına son verdikleri veya ilgilerinin kesildiği tarihten itibaren sona erer.Hâl böyle olunca, mahkemece, öncelikle ihtilaf konusu olan 10.04.2007 -30.09.2008 döneminde, davacının hangi tarihler arasında ticaret sicil gazetesinde ilanın üçüncü şahıslar bakımından hüküm ifade edeceği, Kurum üçüncü kişi olmadığından devir tarihinin esas alınması gerektiği de nazara alınarak, hisse devrinin bulunup bulunmadığı araştırılarak, çakışan dönemde, 1479 sayılı Yasa kapsamında sigortalı olarak kabul edilmesi gereken süre, kuşku ve duraksamaya neden olmayacak şekilde belirlenmelidir. Anılan dönemde, davacının 1479 sayılı Yasa kapsamında sigortalılık şartlarını taşımadığının tespiti halinde, anılan dönemde davacının 506 sayılı Yasa kapsamında sigortalı olduğu kabul edilmelidir. İhtilaf konusu olan 01.10.2008-22.06.2009 tarihleri arasındaki dönem yönünden ise, davanın yasal dayanağı, 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 4. ve devamı maddeleridir.5510 sayılı Yasanın 4. maddesinin 1. fıkrasında “Bu Kanunun kısa ve uzun vadeli sigorta kolları uygulaması bakımından; …b) Köy ve mahalle muhtarları ile hizmet akdine bağlı olmaksızın kendi adına ve hesabına bağımsız çalışanlardan ise; … 3) Anonim şirketlerin yönetim kurulu üyesi olan ortakları, sermayesi paylara bölünmüş komandit şirketlerin komandite ortakları, diğer şirket ve donatma iştiraklerinin ise tüm ortakları, … sigortalı sayılırlar.” düzenlemesine yer verilmiştir.Anılan düzenleme ve devamındaki “Sigortalılığın Başlangıcı” başlığını taşıyan 7. madde hükümlerinde, “...kendi adına ve hesabına bağımsız çalışanlar” olarak nitelendirilen çalışanlardan “sermaye şirketlerinden limited şirket ortakları ile sermayesi paylara bölünmüş komandit şirketlerin komandite ortaklarının, şirketin ticaret sicil memurluklarınca tescil edildikleri tarihten” itibaren sigortalı sayılacakları belirtilmiş, 9. maddede de “limited şirket ortaklarından hisselerinin tamamını devreden sigortalıların, hisse devrinin yapılmasına ortaklar kurulunca karar verildiği tarihten” itibaren sigortalılığın sona ereceği hüküm altına alınmıştır.Bu halde, mahkemece, ihtilaf konusu olan 01.10.2008-30.11.2008 döneminde, davacının hangi tarihler arasında ticaret sicil gazetesinde ilanın üçüncü şahıslar bakımından hüküm ifade edeceği, Kurum üçüncü kişi olmadığından devir tarihinin esas alınması gerektiği de nazara alınarak, hisse devrinin bulunup bulunmadığı ve bu konuda ortaklar kurulunca karar verildiği tarih araştırılarak, çakışan dönemde, 5510 sayılı Yasanın 4/1-a ve b maddelerine sigortalı olarak kabul edilmesi gereken süre, kuşku ve duraksamaya neden olmayacak şekilde belirlenmelidir. Anılan dönemde,davacının 5510 sayılı Yasanın 4/1-b maddesi kapsamında sigortalılık şartlarını taşımadığının tespiti halinde, anılan dönemde davacının 5510 sayılı Yasanın 4/1-a maddesi kapsamında sigortalı olduğu kabul edilmelidir. Yukarıda açıklanan ilkeler ışığında yapılacak araştırma sonucu, çakışan dönemde 1479 sayılı Yasaya ve 5510 sayılı Yasanın 4. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendine tabi sigortalılık şartlarının varlığı halinde ise; 01.10.2008 tarihi öncesi dönem yönünden sosyal güvenlik sistemimizde çifte sigortalılığın söz konusu olmaması nedeniyle, aynı döneme rastlayan gerçek ve fiili çalışmalardan hangisinin kişinin hayatında ekonomik olarak baskın çalışma niteliği taşıdığı hususunda, limited şirkete ait vergi ve maliye kayıtları getirtilmek, belirtilen dönemde beyan edilen gelirler saptanmak suretiyle bu çerçevede davacı; emek ve mesaisini ağırlıklı olarak hangi sigortalı çalışmaya tahsis ediyorsa, ekonomik yönden geçimini hangi çalışmadan sağlıyorsa o çalışmaya üstünlük tanınmalı, davalı Kuruma 506 sayılı Yasa kapsamında bildirilen hizmetlerin eylemli olup olmadığı araştırılmalı, davacının ekonomik yönden yaşamına etkin olan çalışmanın hangisi olduğu kuşkuya yer bırakmayacak şekilde belirlenmelidir. Bu belirlemeden sonra, 01.10.2008-22.06.2009 tarihleri arasındaki dönem yönünden ise, anılan tarihte yürürlüğe giren 5510 sayılı Yasanın sigortalılık hallerinin birleşmesini düzenleyen 53. maddesinin birinci fıkrasında, sigortalının, 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a), (b) ve (c) bentlerinde yer alan sigortalılık hallerinden birden fazlasına aynı anda tabi olmasını gerektirecek şekilde çalışması halinde; öncelikle aynı maddenin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamında, (c) bendi kapsamında çalışması yoksa ilk önce başlayan sigortalılık ilişkisi esas alınarak sigortalı sayılacağı belirtilmiş olup, 01.10.2008 öncesi yukarıda açıklanan ilkelere göre belirlenen gerçek ve fiili çalışmanın tabi olduğu sigortalılık gözetilerek önce başlayan sigortalılığa değer verilerek, varılacak sonucuna göre çakışan dönemde davacının tabi olduğu sigortalılık belirlenerek, tahsis şartlarının varlığı bu çerçevede değerlendirilerek karar verilmesinde yasal zorunluluk bulunmaktadır.Bu bağlamda 5510 sayılı Yasanın 53. maddesinde, 13.02.2011 tarihli 6111 sayılı Kanunun 33. maddesi ile yapılan değişiklik üzerinde de durmakta yarar vardır. Anılan değişiklik ile, 53. madde “Sigortalının 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) ve (b) bentlerinde yer alan sigortalılık statüleri ile (c) bendinde yer alan sigortalılık statüsüne aynı anda tabi olacak şekilde Kanun kapsamına girmesi halinde öncelikle aynı maddenin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamında, (a) ve (b) bentlerinde yer alan sigortalılık statülerine tabi olacak şekilde Kanun kapsamına girmesi halinde ise aynı maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı sayılır..." şeklinde değiştirilmiş ise de; 6111 sayılı Kanunun yürürlüğe dair 215/b. maddesindeki, "...33...maddesi yayımı (25.02.2011) takip eden ayın birinci günü (01.3.2011) yürürlüğe girer." düzenlemesi ile, "Kanunun 53 üncü maddesinin birinci fıkrasında bu maddenin yürürlük tarihi itibarıyla yapılan değişiklikler, bu değişikliklerin yürürlüğe girdiği tarihten öncesi için uygulanmaz." şeklindeki aynı yasanın geçici 33. maddesi gözetildiğinde, uyuşmazlığın çözümünde, 5510 sayılı Kanunun 53. maddesinin, 6111 sayılı Kanunla değiştirilmeden önceki halinin esas alınacağı anlaşılmaktadır.Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulmaksızın, eksik inceleme ve araştırma sonucu, yazılı şekilde hüküm kurulması, usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir. O hâlde, davacı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istem halinde davacıya iadesine, 02.10.2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.