Mahkemesi :Diyarbakır 1. İş MahkemesiTarihi :19.02.2014No :2010/538-2014/62Dava, rücuan tazminat istemine ilişkindir.Mahkemece, ilamında belirtildiği şekilde davanın reddine karar verilmiştir. Hükmün, davacı K..vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.Davacı Kurum, 06.11.2009 tarihinde meydana gelen iş kazası sonucu ölen sigortalı Z... Er'in hak sahiplerine bağlanan gelirlerden oluşan sosyal sigorta yardımlarının işveren olduğu iddia edilen davalıdan 5510 sayılı Kanunun 21/1 ve 23'üncü maddesi kapsamında rücuan tahsiline karar verilmesini istemiştir.Uyuşmazlık konusu iş kazasının meydana geldiği tarih itibariyle yürürlükte bulunan 5510 sayılı Kanunun 4'üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendine göre; hizmet akti ile bir veya birden fazla işveren tarafından çalıştırılanlar sigortalı sayılırlar. Söz konusu Kanunda “hizmet akdi” tarifine yer verilmemiş, yalnızca Borçlar Kanununda tanımlanan hizmet akdi ve iş mevzuatında tanımlanan iş sözleşemesine atıfla yetinilmiştir. 4857 sayılı İş Kanununun 8’inci maddesinde iş sözleşmesi (hizmet akdi) tanımlanmış, olay tarihinde yürürlükte bulunan 818 sayılı mülga Borçlar Kanununun 313 – 354'üncü maddelerinde de bu konuda düzenlemeler yapılmıştır. Borçlar Kanununda, anılan sözleşme, “Hizmet akdi bir mukaveledir ki onunla işçi, muayyen veya gayri muayyen bir zamanda hizmet görmeyi ve iş sahibi dahi ona bir ücret vermeği taahhüt eder.” şeklinde tanımlanmış, aksine hüküm bulunmadıkça, hizmet akdinin özel şekle tabi olmadığı belirtilmiş, ücretin, zaman itibarıyla olmayıp yapılan işe göre verilmesi durumunda da işçinin belirli veya belirsiz bir zaman için alınmış veya çalışmış olduğu sürece akdin “parça üzerine hizmet” veya “götürü hizmet altında varlığını koruduğu açıklanmıştır. Belirtilmelidir ki, “ücret” unsuruna her ne kadar tanımda ve iş sahibinin borçları belirtilirken yer verilmiş ise de, 5510 sayılı Kanunun 82/2'nci maddesindeki “...ücretsiz çalışan sigortalıların günlük./...kazançları alt sınır üzerinden” ibaresi nazara alındığında bu unsurun sigortalı niteliğini kazanabilmek için zorunlu olmadığının kabulü gerekir. Baskın olan bilimsel ve yargısal görüşlere göre, hizmet akdinin ayırt edici ve belirleyici özelliği, “zaman” ile “bağımlılık” unsurlarıdır. Zaman unsuru, çalışanın iş gücünü belirli veya belirsiz bir süre içinde işveren veya vekilinin buyruğunda bulundurmasını kapsamaktadır ve anılan sürede buyruk ve denetim altında (bağımlılık) edim yerine getirilmektedir. Bağımlılık ise, her an ve durumda çalışanı denetleme veya buyruğuna göre edimini yaptırma olanağını işverene tanıyan, çalışanın edimi ile ilgili buyruklar dışında çalışma olanağı bulamayacağı nitelikte bir bağımlılıktır. 5510 sayılı Kanunun 12'nci maddesinin birinci fıkrasında işveren aynı Kanunun 4'üncü maddesini birinci fıkrasının (a) ve (c) bentleri kapsamında sigortalı sayılan kimseleri çalıştıran gerçek ve tüzel kişiler ile tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlar olarak tanımlanmış olup, hizmet akdi tanımı ile hizmet akdine tabi olarak çalıştıran kimse içiçe geçerek belirlenecek hususlardır. Somut olayda; davalıya ait marketin de içinde bulunduğu işhanının hemen önünde yer alan kulübede, gece ısınmak amacıyla ateş yakan sigortalının, karbon monoksit zehirlenmesinden öldüğü anlaşılmaktadır. Davacı Kurum müfettişinin denetiminin ardından davalının işveren olduğu ve sigortalının süresinde bildiriminin yapılmadığı gerekçesine dayalı olarak hakkında tahakkuk ettirilen idari para cezasının iptali istemli olarak davalının açtığı davada; Diyarbakır Bölge İdare Mahkemesi tarafından idari para cezasının iptaline karar verilmiştir. Ancak; anılan karar davalının işveren olmadığı gerekçesine değil, işveren olup olmadığının yeterince araştırılmadığı gerekçesine dayanmaktadır. Öte yandan; Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı iş müfettişinin denetimi esnasında davalı şirket müdürü Şeyhmus Mete; marketin hemen önünde metalden yapılma kulübede sigortalının gece bekçiliği yaptığını, 06.08.2009 tarihinde işe başladığını, 21:30 – 08:30 saatleri arasında çalıştığını, gece uyumasın diye kulübeye yatak koymadıklarını beyan etmiş; komşu fırın işyeri sahibi de işhanının kendi bekçisi ve bunun için yapılmış özel yeri var iken bekçinin işten çıkarılıp yerin de kiraya verildiğini, sigortalının marketin bekçisi olup ücretinin de şirket müdürü tarafından ödendiğini belirtilmiştir. Bu durumda sigortalı yönünden zaman, bağımlılık ve ücret unsurunun oluştuğunun kabulü gerekir. Ayrıca sigorta müfettişi tespitlerine göre kulübenin marketin tam karşısında olduğu ve işhanının başka girişleri olsa da marketi görür bir yere inşa edildiği ve kulübede bulunan kişinin hakimiyeti bir yere odaklanır şekilde kulübede düzenleme yapıldığını tespit etmiştir. Dolayısıyla davalı şirketin işveren olduğu şüpheye yer bırakmayacak şekilde belirlenmiş olup, işin esasına girilmesi gerekirken, Mahkemece yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde davanın husumetten reddine karar verilmesi, usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.O hâlde, davacı Kurum vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.../...SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, 12.11.2015 gününde oybirliğiyle karar verildi.