Mahkemesi :İş MahkemesiDava, hizmet tespiti istemine ilişkindir.Mahkemece, ilamında belirtildiği şekilde davanın reddine karar verilmiştir.Hükmün davacı avukatı tarafından temyiz edilmesi üzerine,temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi. Anayasa’nın 12. maddesine göre; “Herkes kişiliğine bağlı, dokunulmaz devredilmez, vazgeçilmez, temel hak ve hürriyetlere sahiptir.”. Sosyal güvenlik hakkı, bireylerin geleceğe güvenle bakmalarını sağlayan bir insan hakkıdır. Aynı zamanda “sosyal güvenlik, sosyal hukuk devleti içerisinde yer alan ve bu ilkeyi oluşturan temel kavramlardan birisidir”. Bu esası göz önüne alan anayasa koyucu “Sosyal ve Ekonomik Haklar ve Ödevler” başlığı altında sosyal güvenlik hakkını da düzenlemiş ve 60’ncı madde ile “Herkes sosyal güvenlik hakkına sahiptir. Devlet, bu güvenliği sağlayacak gerekli tedbirleri alır ve teşkilatı kurar” hükmünü getirmiştir. Bu iki hüküm birlikte değerlendirildiğinde, sosyal güvenlik hakkının kişiye sıkı sıkıya bağlı dokunulmaz ve vazgeçilemez bir hak olduğu sonucuna ulaşılmaktadır.(Mülga) 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunun 6. maddesinde ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunun 92. maddesinde de, bu ilke aynen benimsenerek, çalışanların işe alınmalarıyla kendiliğinden sigortalı olduğu, bu suretle sigortalı olmak hak ve yükümünden kaçınılamayacağı ve vazgeçilemeyeceği, sözleşmelere sosyal sigorta yardım ve yükümlerini azaltmak veya başkasına devretmek yolunda hükümler konulamayacağı belirtilmiştir. Bu haliyle sigortalı olmak, kişi bakımından sadece bir hak olmayıp aynı zamanda bir yükümlülüktür. Gerek (Mülga) 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu anlamında gerek ise 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu anlamında sigortalı niteliğini kazanmanın koşulları başlıca üç başlık altında toplanmaktadır. Bunlar : a) Çalışma ilişkisinin kural olarak hizmet akdine dayanması, b) işin işverene ait yerde yapılması, c) çalışanın mülga 506 sayılı Kanunun 3.maddesinde, 5510 sayılı Kanunun ise 6. maddesinde belirtilen istisnalardan olmaması şeklinde sıralanabilir. 5510 sayılı Kanunun 4/1-a maddesine ve 506 sayılı Kanuna göre sigortalı olabilmek için bu koşulların bir arada bulunması zorunludur. İşçi ve sigortalı kavramlarının tanımında hizmet sözleşmesinden hareket edilmekteyse de yürürlükten kalkan 1475 sayılı İş Kanunu ile (Mülga) 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununda bu sözleşmenin tanımına ilişkin bir hükme yer verilmemiştir. 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 3/11. maddesinde “bu Kanunun uygulamasında, Hizmet akdi: 22/4/1926 tarihli ve 818 sayılı Borçlar Kanununda tanımlanan hizmet akdini ve iş mevzuatında tanımlanan iş sözleşmesini veya hizmet akdini ifade eder” şeklinde düzenlemiştir. Yürürlükteki 4857 sayılı İş Kanununun 8. maddesinde, “İş sözleşmesi, bir tarafın (işçi) bağımlı olarak iş görmeyi, diğer tarafın (işveren) da ücret ödemeyi üstlenmesinden oluşan sözleşmedir.” tanımlaması yapılmıştır. Belirtmek gerekirse, 4857 sayılı İş Kanununda “Hizmet akdi” sözcüğü terkedilmiş, yerine “İş sözleşmesi” ifadesi kullanılmıştır. Borçlar Kanunu’nun 313/1 maddesinde, hizmet sözleşmesi; “Hizmet akdi, bir mukaveledir ki onunla işçi, muayyen veya gayri muayyen bir zamanda hizmet görmeyi ve iş sahibi dahi ona bir ücret vermeği taahhüt eder.” şeklinde tanımlanmıştır. Bu tanımda sadece hizmet ve ücret unsurları belirginken, 4857 sayılı yeni İş Kanununda, daha önce Anayasa Mahkemesi ve öğretinin de kabul ettiği gibi “bağımlılık” unsuruna da yer verilmiştir.Hizmet sözleşmesi her şeyden önce bir iş görme edimini zorunlu kılar. Bu sözleşmeyle sigortalıya yüklenen borç, işveren yararına bir iş görmek, hizmet sunmaktır. Ücret, BK m. 313 anlamında hizmet akdini oluşturan unsurlardandır. Ne var ki Gerek (Mülga) 506 sayılı Kanuna göre, gerek ise 5510 sayılı Kanuna göre sigortalılık niteliği için ücret zorunlu unsur değildir. Bilindiği gibi çalıştırılanlar, işe alınmalarıyla sigortalı olurlar (506 SK. m. 6, 5510 SK. m.7/a). maddenin “çalıştırılanlar” sözüne yer verip, aksine, hizmet akdi ile çalıştırılanlar ifadesine yer vermemesi karşısında, zaman ve bağımlılık koşulu gerçekleşmiş ise ücret koşulu gerçekleşmese de, kişi, sigortalı sayılmalıdır. Zaman unsuru, çalışanın iş gücünü belirli veya belirsiz bir süre içinde işveren veya vekilinin buyruğunda bulundurmasını kapsamaktadır ve anılan sürede buyruk ve denetim altında (bağımlılık) edim yerine getirilmektedir. Bağımlılık ise, iş ve sosyal güvenlik hukuku uygulamasında temel bir ilke olup, bu unsur, hizmetini işverenin gözetimi ve yönetimi altında yapmayı ifade eder. Ne var ki, iş hukukunun dinamik yapısı, ortaya çıkan atipik iş ilişkileri, yeni istihdam modelleri, bu unsurun ele alınmasında her somut olayın niteliğinin göz önünde bulundurulmasını zorunlu kılmaktadır. Bazı durumlarda, taraflar arasında sıkı bir bağımlılık ilişkisi bulunmasa da, işverenin iş organizasyonu içinde yer alınmaktaysa, bu unsurun varlığının kabulü gerekecektir. Önemli yön, işverenin her an denetim ve buyurma yetkisini kullanabilecek olması, çalışanın, edimi ile ilgili buyruklara uyma dışında çalışma olanağı bulamayacağı nitelikte teknik ve hukuki bir bağımlılığın bulunmasıdır. Genel anlamda bağımlı çalışma, işverenin belirleyeceği yerde ve zamanda, işverence sağlanacak teknik destek ve işverenin denetim ve gözetiminde yapılan çalışmadır. İşverenin yönetim (talimat verme) hakkı karşısında işçinin talimatlara uyma (itaat) borcu yer alır. Bir işin görülmesi süreci içinde işçinin faaliyeti, çalışma şekli, yeri, zamanı ve işyerindeki davranışları düzenleyen talimatlar veren işveren onu kişisel bağımlılığı altında tutar. Bu sözleşmede varolan otorite/bağımlılık ilişkisi taraflar arasında kaçınılmaz olarak bir hukuki hiyerarşi yaratır. Bu nedenle iş akdinde bağımlılık hem işçinin kişiliğini ilgilendirmekte hem de bir hukuki bağımlılık niteliği taşımaktadır.Mahkemece, bu tür sigortalı hizmetlerin tespitine ilişkin davaların, kamu düzeniyle ilgili olduğu ve bu nedenle de özel bir duyarlılıkla ve özenle yürütülmesinin zorunlu ve gerekli bulunduğu gözetilerek, bu çerçevede, hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, bu tür davalarda tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyip, gerek görüldüğünde resen araştırma yapılarak kanıt toplanabileceği de göz önünde bulundurulmalıdır. Davacı, davalı işyerinde 01.08.2011-01.10.2014 tarihleri arasında, hizmet akdine tabi olarak çalıştığının tespitini istemiş, Mahkemece, davacının davalı işyerinde kendi nam ve hesabına çalıştığının anlaşıldığı, hizmet akdiyle çalıştığının ispatlanamadığından bahisle davanın reddine karar verilmiştir. Yukarıdaki açıklamalar ışığı altında inceleme konusu dava değerlendirildiğinde; Mahkemece, davanın reddine karar verilmiş ise de, yapılan inceleme ve araştırma ile toplanan kanıtların karar vermeye elverişli olmadığı belirgindir. Davacının garson ve bellboy olarak çalıştığı anlaşılmakta olup, ücretini müşterilerden bahşiş olarak alması iş aktinin olmadığını göstermez. Diğer bir ifade ile ücret hizmet aktinin zorunlu unsuru değildir. Bu bakımdan; tespite konu çalışmalara ilişkin olarak varsa işveren nezdindeki belgeler getirtilmeli, davacının vergi kaydı bulunup bulunmadığı, yaptığı işin niteliğine göre çalışmasının gerekliliği üzerinde de durularak, tesbiti talep edilen sürelerde varsa emniyet müdürlüğündeki otel çalışanlarının kayıtları araştırılarak kayıtlarda görünmeyen çalışmalarının hangi nedenlerle kayıtlara geçmediği ya da bildirim dışı kaldığı hususu gereğince yeterince araştırılmalı, talep konusu dönemde sigortalı ile birlikte çalışan ve işverenin bordrolarında kayıtlı kişilerin somut bilgi ve görgülerine başvurulmalı, böylece hizmet akdinin, zaman ve bağımlılık unsurlarının somut olayda gerçekleşip gerçekleşmediği araştırılarak, sonucuna göre hüküm kurulması gerekir. Bu maddi ve hukuki olgular göz önünde bulundurulmaksızın, mahkemece eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme sonucu yazılı şekilde hüküm kurulması, usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.O halde, davacı avukatının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır. S O N U Ç : Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine, 26.10.2015 gününde oybirliğiyle karar verildi.