Mahkemesi : Mersin 3. İş Mahkemesi Tarihi : 28.02.2013No : 2012/282-2013/89Dava, yersiz olarak tahsil edilen prim ve gecikme zammının yasal faiziyle iadesi istemine ilişkindir.Mahkemece, yazılı biçimde davanın kabulüne karar verilmiştir.Hükmün, davalı Kurum avukatı tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.Dava, 506 sayılı Yasanın 79. maddesindeki, “(Ek fıkra: 29/07/2003 - 4958 S.K./37. md.) Bu Kanunun 83'üncü maddesinde belirtilen kurum ve kuruluşlar tarafından ihale yoluyla yaptırılan her türlü işler, gerçek veya tüzel kişilerce yapılan inşaatlardan dolayı yeterli işçilik bildirmiş olup olmadığı Kurumca araştırılır. Usul ve esasları yönetmelikle belirlenecek bu araştırma sonucunda yeterli işçiliğin bildirilmemiş olduğunun anlaşılması halinde, bildirilmemiş olan işçilik tutarı üzerinden hesaplanan prim tutarı, gecikme zammı ile birlikte sigorta müfettişince inceleme yapılması istenilmeksizin işveren tarafından ödendiği takdirde, işyeri hakkında sigorta müfettişine inceleme yaptırılmayabilir.(Ek fıkra: 29/07/2003 - 4958 S.K./37. md.) Sigorta müfettişi tarafından, Kuruma bildirilmediği tespit edilen asgari işçilik tutarı üzerinden Kurumca resen tahakkuk ettirilen sigorta primleri bu Kanunun 80'inci maddesi de nazara alınarak işverene tebliğ olunur. İşveren, tebliğ edilen prim borcuna karşı tebliğ tarihinden itibaren bir ay içinde Kuruma itiraz edebilir. İtiraz takibi durdurur. Kurumca itirazın reddi halinde, işveren, kararın tebliğ tarihinden itibaren bir ay içinde yetkili iş mahkemesine başvurabilir. Mahkemeye başvurulması prim borcunun takip ve tahsilini durdurmaz.” düzenlemesi yanında, aynı yasanın 130. maddesi ile Sosyal Sigortalar Kurumu Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliği’nin 38. ve devamı maddelerinde de; detaylı düzenlemesine yer verilmiş olan ve uygulamada ölçümleme olarak adlandırılan işlemden kaynaklanmaktadır. Asgari işçilik tutarının hesaplanmasında, özel bina inşaatlarında binanın ruhsatında kayıtlı alanı (binanın ruhsatı mevcut değilse bu husus mahallinde yapılacak keşifle belirlenmelidir) ile Bayındırlık Bakanlığı birim maliyet bedeli çarpımı sonucu bulunacak yaklaşık maliyet bedeline işin yapım tarihinde yürürlükte bulunan Kurumca tespit edilmiş asgari işçilik oranının uygulanması sonucu elde edilecek miktarın asgari işçilik tutarı olarak kabul edilmesi, ihale konusu işlerde ise, müteahhide ödenen toplam istihkak tutarının işin yapımı tarihinde yürürlükte olan asgari işçilik oranı ile çarpımı sonucu bulunacak asgari işçilik miktarına itibar edilmesi gerekir.Aynı şekilde yapılan işin niteliği veya işyerinin büyüklüğüne dair uyuşmazlıklarda, özel bina inşaatlarında proje sözleşme, inşaat ruhsatı gibi belgeler, ihaleli işlerde ise proje, ihale, sözleşme, keşif özeti, hak ediş raporları ve sair belgeler getirtilerek incelenmeli, yazılı ve bir kısmı da resmi nitelikteki bu belgelerin aksini ispat külfetinin işverene ait olduğu ve aksinin aynı güç nitelikte belge ve kayıtlarla ispat olunabileceği, soyut nitelikteki tanık beyanlarına dayanılarak karar verilemeyeceği göz önünde tutulmalıdır. Keza, dava konusu işin makine parkında mevcut makine ve araçlarla yapıldığı iddia ediliyorsa, bunun işverence belgelendirilmesi, asıl işyerinin Kurum tarafından ayrıca tescil edilmiş olması halinde bu husus dikkate alınarak asgari işçilik hesabı yapılmalıdır.İşin, işyeri devamlı sigortalıları ile yapıldığının bu iş için ayrı işçi çalıştırmadığının ileri sürülmesi halinde, daimi işyeri sigortalılarının sayısı, niteliği, inceleme konusu iş yerine mesafesi gibi hususlar dikkate alınarak, mahkemece bu işin daimi işçilerle yürütülmesinin mümkün olup olmadığı araştırılmalıdır.Öte yandan, çeşitli tarihlerde Kurumca çıkarılan genelge ve genel tebliğlere ekli listelerde asgari işçilik oranları belirlendiğinden, işin yapıldığı dönemde yürürlükteki asgari işçilik oranlarının dikkate alınması gerekir. Listede açıklanan işi bölümlere ayırıp her biri için ayrı işçilik oranları alınması da mümkün değildir. Ancak, ihaleli işlerde bölümler halinde keşif özetine bağlanmış farklı ihale konuları varsa her biri için listede belirlenen asgari işçilik oranının esas alınması gerektiği kabul edilmelidir.Davaya konu somut uyuşmazlıkta; davaya konu tahakkukun dayanağı olduğu iddia edilen ve savunulan 09.04.2008 tarihli müfettiş raporu dosyaya tam olarak celp edilmemiş olup dosyaya eklenen bölümünün 28.12.2007 tarihini içeren kayıt inceleme tutanağı bölümünden ibaret bulunduğu, anılan bölümde ise; davacı şirketin ...320 sicil numarası ile “Harita Mühendisliği Büro İşyeri” olarak tescilli olduğu, işyerinin 01.05.2002-30.11.2006 arası dönemde ikmal ettiği taahhüt konusu işlerle ilgili kayıt ve belgelerin incelendiği, söz konusu dönemde 05.06.2002 işe başlama-21.11.2006 iş bitirme tarihi olmak üzere çerçeve tarihler arasında “7 Ayrı İhaleli İş” ikmal edildiği belirtilip bunların niteliklerinin, sözleşme bedellerinin, işin başlayış ve bitişine ilişkin bilgilerin yer aldığı, yine inceleme döneminde, ihale makamlarına ikmal edilen işler dahil olmak üzere üçüncü kişilere yapılan işler karşılığında elde edilen gelir tutarlarının, fatura numaraları ile defter kayıt numaralarının kalem kalem tespit edilerek toplamlarının 1.144.580,80 TL olarak, bildirilen işçilik tutarının ise 147.695,63 TL olarak belirlendiği, yine inceleme döneminde faturalı işçilik tutarlarının fatura tarihleri ve tutarlarıyla ve defter kayıt numaralarıyla tespit edilip toplamlarının 106.125,93 TL olarak gösterildiği, Kurum tarafından davacı şirkete hitaben düzenlenen 27.10.2008 tarihli yazıda; 09.04.2008 tarihli müfettiş raporuna istinaden 2002/5, 2002/12, 2003/12 ve 2005/9. aylara ilişkin olarak ek tahakkuk yapıldığının 2.518,27 TL prim 6.291,06 TL gecikme zammının ödenmesinin istendiği, davacı şirket tarafından süresinde ve 13.11.2008 tarihinde komisyona itiraz edilmekle birlikte söz konusu prim ve gecikme zammının da 01.12.2008 tarihinde tamamen ödendiği, itirazın reddine dair komisyon kararının tebliğine ilişkin bilgi ve belgenin bulunmadığı, elde ki dava ile 2.518,27 TL prim 6.291,06 TL gecikme zammının yasal faiziyle iadesinin talep edildiği, hükme esas alınan 26.11.2012 tarihli bilirkişi raporunda; tahakkuka ilişkin her hangi bir değerlendirme yapılmadığı, toplam hak ediş tutarı olan 1.144.580,80 TL’den faturalı işçilik tutarı olan 106.125,93 TL tenzil edilerek asgari işçiliğe esas hak ediş tutarının 1.038.454,87 TL bulunduğu, bu tutara %14 işçilik oranı uygulanarak bildirilmesi gereken asgari işçilik tutarının 145.383,68 TL olarak belirlendiği, dolayısıyla 1.971,91 TL fazla bildirim yapıldığının belirtildiği, mahkemece de rapora göre ve istek gibi davanın kabulüne karar verildiği anlaşılmaktadır.Asgari işçilik tutarının hesaplanmasında, ihale konusu işlerde müteahhide ödenen toplam istihkak tutarının işin yapımı tarihinde yürürlükte olan asgari işçilik oranı ile çarpımı sonucu bulunacak asgari işçilik miktarına itibar edilmesi gerekir. Aynı şekilde ihaleli işlerde proje, ihale, sözleşme, keşif özeti, hak ediş raporları ve sair belgeler getirtilerek incelenmeli, yazılı ve bir kısmı da resmi nitelikteki bu belgelerin aksini ispat külfetinin işverene ait olduğu ve aksinin aynı güç nitelikte belge ve kayıtlarla ispat olunabileceği, soyut nitelikteki tanık beyanlarına dayanılarak karar verilemeyeceği göz önünde tutulmalı, öte yandan, çeşitli tarihlerde Kurumca çıkarılan genelge ve genel tebliğlere ekli listelerde asgari işçilik oranları belirlendiğinden, işin yapıldığı dönemde yürürlükteki asgari işçilik oranlarının dikkate alınması gerekir. Listede açıklanan işi bölümlere ayırıp her biri için ayrı işçilik oranları alınması da mümkün değildir. Ancak, ihaleli işlerde bölümler halinde keşif özetine bağlanmış farklı ihale konuları varsa her biri için listede belirlenen asgari işçilik oranının esas alınması gerektiği kabul edilmelidir. Mahkemece, öncelikle 09.04.2008 tarihli müfettiş raporu bütün ekleriyle Kurumdan getirtilip dosyaya eklenmeli, 2002/5, 2002/12, 2003/12 ve 2005/9. aylara ilişkin olarak tahakkuk ettirilen ek primlerin hangi sebepten kaynaklandığı, noksan bildirimin inceleme döneminde ikmal edilen 7 ayrı ihaleli işten hangisine ilişkin bulunduğu ve hangi verilere göre belirlendiği hususu Kurumdan sorulup açıklığa kavuşturulmalı, bu belirleme üzerine her bir işyeri için ayrı ayrı işlem yapılarak noksan işçilik bulunup bulunmadığı yönünde hesaplama yapılmalı, yukarıda açıklanan ilke ve esaslar doğrultusunda yargılama yapılıp bu çerçevede denetime elverişli bilirkişi raporu alınarak elde edilecek sonuca göre bir karar verilmelidir.Eksik araştırma ve inceleme sonucu, yazılı şekilde hüküm tesis edilmesi usul ve yasaya aykırı görülmüştür.O hâlde, davalı Kurum avukatının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.SONUÇ : Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, 16.09.2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.