Mahkemesi :Bakırköy 7. İş MahkemesiTarihi :24.09.2013No :2012/260-2013/533Dava, sigorta başlangıcının Almanya’da çalışmaya başladığı 01.09.1982 tarihi esas alınıp, çakışan dönemlerde hizmet sözleşmesine dayalı sigortalılığa geçerlik tanınarak 01.05.2012 tarihinden itibaren yaşlılık aylığı bağlanması gerektiğinin tespiti istemlerine ilişkindir. Mahkeme, ilamında belirtildiği şekilde davanın reddine karar vermiştir. Hükmün, davacı avukatı tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.1-Mahkemece, Türkiye Cumhuriyeti ile Almanya Federal Cumhuriyeti arasında düzenlenen sosyal güvenlik sözleşmesi hükümlerinin, sözleşme gereği bağlanacak kısmi aylıkta doğrudan uygulanıp; borçlanılan yurtdışı hizmet süresi ve salt Türkiye çalışmaları ile aylık bağlanmasında doğrudan uygulanamayacağının kabulü yerindedir. Ne ki, davacı, Almanya’da çalıştığı 01.09.1982 tarihinin Türkiye’de sigorta başlangıcı olduğunun tespitini istemiş olup; davacıya beyanı açıklatılarak, iradesinin 3201 sayılı Kanuna göre borçlanmaya yönelik olduğunun belirtilmesi durumunda, borçlanması için kendisine mehil verilmeli, borçlanmanın gerçekleşmesi şartıyla, anılan Kanunun 1. maddesi gereğince borçlanılması mümkün olmayan 18 yaş öncesi tarihin sigorta başlangıcına esas alınamayacağı gözetilerek, sigorta başlangıcı talebi konusunda sonucuna göre karar verilmelidir. 2- 01.11.2005 tarihinden itibaren 1479 sayılı Kanun (5510 S.K. 4/1-b md.) kapsamında zorunlu sigortalı olarak tescili bulunan davacının, 31.10.2005 tarihi öncesinde çakışmayan, 01.03.2007 – 31.03.2012 tarihleri arasında da çakışan hizmet sözleşmesine dayalı sigortalılığı bulunmaktadır. Davacı, çakışan dönemlerde hizmet sözleşmesine dayalı sigortalılığa geçerlik tanınarak 09.04.2012 tarihli başvurusu ile yaşlılık aylığı bağlanmasına karar verilmesini istemiş; Mahkemece, Kurumun Esnaf Bağ-Kur kapsamındaki hizmetleri esas aldığı, buna göre son yedi yıldaki çalışmasının çoğunun 506 sayılı Kanun kapsamında gerçekleşmediği, yaşlılık aylığı şartlarının da oluşmadığı gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir.Kurum tarafından, önceden başlayan sigortalılığa geçerlilik tanınarak sonuca gidildiği, hükmün gerekçesinden de bu yaklaşımın mahkemece benimsendiği anlaşılmaktadır.Dairemizin yerleşik içtihatlarına göre, 5510 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği 01.10.2008 tarihi öncesi döneme ilişkin olarak 1479 sayılı Kanun ile 506 sayılı Kanuna göre çakışan zorunlu sigortalılık durumunda, baskın çalışmasının gerçekleştiği sigortalılığa üstünlük tanınması gerekir. 5510 sayılı Kanunun yürürlükte olduğu 01.10.2008 sonrası dönem için, Kanunun 53 üncü Maddesi ve bu maddede yapılan değişiklikler gözetilmelidir. 5510 sayılı Kanunun 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren ve sigortalılık hallerinin birleşmesini düzenleyen 53 üncü maddesinin birinci fıkrasına göre, “Sigortalının, 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a), (b) ve (c) bentlerinde yer alan sigortalılık hallerinden birden fazlasına aynı anda tabi olmasını gerektirecek şekilde çalışması halinde; öncelikle aynı maddenin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamında, (c) bendi kapsamında çalışması yoksa ilk önce başlayan sigortalılık ilişkisi esas alınarak sigortalı sayılır.” düzenlemesine yer verilmiş iken; 53 üncü maddenin birinci fıkrası, 6111 sayılı Kanunun 33 üncü maddesi ile değiştirilerek, “Sigortalının 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) ve (b) bentlerinde yer alan sigortalılık statüleri ile (c) bendinde yer alan sigortalılık statüsüne aynı anda tabi olacak şekilde Kanun kapsamına girmesi halinde öncelikle aynı maddenin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamında, (a) ve (b) bentlerinde yer alan sigortalılık statülerine tabi olacak şekilde Kanun kapsamına girmesi halinde ise aynı maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı sayılır.” şeklinde düzenlenmiştir. 6111 sayılı Kanunun yürürlük tarihlerini düzenleyen 125 inci maddesinin (b) bendinde, 33 üncü maddenin, 25.02.2011 tarihli Resmi Gazetede yayımını takip eden ayın birinci gününde yürürlüğe gireceği belirtilmiştir. Her Kanunun, yürürlükte olduğu dönemdeki uyuşmazlıklara uygulanacağı gözetildiğinde; Mahkemece, öncelikle, 5510 sayılı Kanunun yürürlüğü öncesi (01.03.2007 – 30.09.2008 tarihleri arası) dönem için sigortalılık türlerine göre sigortalının kazanç miktarları araştırılıp, geçiminin daha çok hangi sigortalı çalışmasına dayalı olduğu belirlenerek, baskın çalışmanın gerçekleştiği sigortalılık türüne üstünlük tanınmalıdır. Böylece, 5510 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği tarihteki önceden başlayan sigortalılık türü belirlenip, 5510 sayılı Kanunun 53. maddesinin ilk halinin yürürlükte bulunduğu 01.10.2008 – 01.03.2011 tarihleri arası dönemde önceden başlayan sigortalılığa; 01.03.2011 – 31.03.2012 tarihleri arası dönemde ise çakışan hizmet sözleşmesine dayalı sigortalılığa üstünlük tanınması gerekir.Yaşlılık aylığı konusunda da, tüm bu hususlar belirlendikten sonra yapılacak değerlendirme ile karar verilmelidir.Mahkemenin yukarıda açıklanan maddi ve hukuki esaslar doğrultusunda yargılama yaparak elde edilecek sonuca göre karar vermesi gerekirken, eksik inceleme sonucu yazılı şekilde hüküm kurması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.O hâlde, davacı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istem halinde davacıya iadesine, 26.06.2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.