Dava, davacının ücretsiz izinli iken sağlık raporu aldığı dönemde Kurum tarafından ödenen geçici iş göremezlik ödeneğinin davacıdan tahsiline ilişkin Kurum işleminin iptali ile davacının davalı Kuruma borçlu olmadığının tespiti istemine ilişkindir Mahkeme, ilâmında belirtildiği şekilde davanın reddine karar vermiştir. Hükmün, davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi E…… Z…… S…… tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi. Davacı N…… E……, 26……. sigorta sicil nosu ile T…… S…… ve Turizm İşl. San. Tic. A.Ş.- E... Karo Fabrikası'nda çalışmakta iken işveren tarafından ücretsiz izine çıkarılmıştır. Davacı, muhtelif tarihlerde istirahat raporu almış, almış olduğu bu istirahat raporlarına istinaden, Kurum tarafından davacıya geçici işgörmezlik ödeneği ödenmiştir. Kurum tarafından bu ödemenin davacıdan tahsili amacı ile icra takibine başlanılmış, İş bu dava ile; davacı, davalı Kuruma borçlu olmadığının tespitini talep etmiştir. Mahkemece, geçici işgörmezlik ödeneğinin, ancak, sigortalının fiilen çalışmakta iken hastalanması, iş kazasına uğraması, yada, meslek hastalığına tutulması halinde ödenmekte olduğu; fiili çalışma olmaması durumunda, geçici işgörmezlik durumundan da bahsedilemeyeceği, Kurum tarafından fuzulen davacıya ödenen meblağların geri istenilmesinde herhangi bir hukuka aykırı durum bulunmadığı gerekçesiyle istemin reddine karar verildiği anlaşılmaktadır Dava konusu uyuşmazlık, ücretsiz izinde olduğu dönemde sağlık raporu alan sigortalının, geçici iş göremezlik ödeneğini ,davalı Kuruma iade ile mükellef olup olmadığı noktasındadır. Davanın yasal dayanaklarından olan 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununun 37inci maddesinde, "Hastalık sebebiyle geçici iş göremezliğe uğrayan sigortalılardan geçici iş göremezliğin başladığı tarihten önceki bir yıl içinde en az 120 gün hastalık sigortası primi ödemiş bulunanlara, geçici iş göremezliğin üçüncü gününden başlamak üzere, her gün için geçici iş göremezlik ödeneği verilir. Ancak, hastalık halinde geçici iş göremezlik ödeneği verilebilmesi için, Kurumca tayin ve tespit olunan hekim veya sağlık kurullarından dinlenme raporu alınmış olması şarttır. (Ek fıkra : 22/01/2004-5073 S.K./8.mad) Yersiz veya haksız olarak geçici iş göremezlik ödeneği aldığı tespit edilenler yersiz veya haksız surette aldıkları geçici iş göremezlik ödeneğini üç katı olarak Kuruma iade etmek zorundadırlar." düzenlemesi mevcuttur. Uyuşmazlık, davacı sigortalının, davalı işveren tarafından verilen ücretsiz iznin yasal olup olmadığı, bu dönemde taraflar arasında hizmet akdinin (iş sözleşmesinin) devam edip etmediği ve sigortalılık niteliğinin yitirilmiş sayılıp sayılmayacağı noktalarında toplanmaktadır. Uyuşmazlığın çözümü için hizmet akdinin hangi koşullarda fesih edilmiş olacağı konusunun irdelenmesi zorunludur. 506 ve 4857 sayılı Kanunların genel sistematiğine göre; hizmet akdinin, taraflarca karşılıklı irade beyanları ile fesih edilmedikçe veya kanunların öngördüğü fesih koşullarına dayalı, tek yanlı olarak fesih edilmiş olmadıkça yürürlükte kalacağına kuşku yoktur. İnceleme konusu davada, akdin herhangi bir şekilde feshi söz konusu olmadığı gibi, anılan yasal düzenlemelerde de, ücretsiz izinli olmak hali, fesih sebebi olarak öngörülmemiştir. Belirtilmelidir ki; konuya ilişkin yasal düzenleme bulunmaması, işçi ve işverenin ücretsiz izin konusunda anlaşmalarına engel oluşturmadığı gibi; somut olayda olduğu gibi, ücretsiz izinli olarak çalışılmadan geçen günlerde, tarafların karşılıklı iradeleriyle hizmet akdini devam ettirmek istedikleri, diğer bir anlatımla aralarındaki sözleşmeyi fesih etmedikleri, askıya alındığı, bunun yanında sözleşmenin diğer edimlerinin ise, ayakta olduğu görülmektedir. Zira, ücretsiz izin teklifi kabul edildiğinde hizmet akdi askıya alınmakta, bu gibi durumlarda temel borçların dışında kalan işçinin sadakat (ahlaki iyi niyet kurallarına uyulması ve benzeri), işverenin de işçiyi gözetme vb. gibi yan borçları devam etmektedir. Şu halde, ücretsiz izin süresi boyunca hizmet akdinin askıda kaldığı ve geçerliliğini koruduğunun kabulü zorunludur. Nitekim, 506 sayılı Kanunun 107/2'nci maddesinde, sigortalılık niteliğinin yitirilmiş sayılmasının başlangıcı belirlenirken, ücretsiz izin süresinin sona ermesini izleyen onuncu gün esas alınmıştır. Ücretsiz izin konusunda, 506 ve 4857 sayılı Kanunlarda; 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu, 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu, 5434 sayılı T.C. Emekli Sandığı Kanununda yer alan hükümlere koşut özel bir düzenleme yok ise de, hizmet akdiyle çalışanlara ücretsiz izin verilmeyeceği yönünde yasaklayıcı bir hüküm de bulunmadığı gibi, üstelik, işverenlerce çalışanların ücretsiz izin hakkından yararlandırılacağına ilişkin düzenlemelere gidildiği açıkça ortadadır. O hâlde, ücretsiz izin kurumunun işleyiş koşullarının, diğer bir anlatımla, hangi durumlarda ve ne kadar süreyle ücretsiz izin verilebileceğine ilişkin yasal boşluğun yargı yerince doldurulması gereklidir. Bu bağlamda, ücretsiz izin konusunda özel düzenleme içeren ve yukarıda anılan kanunlardaki ölçütlerin, kıyas yoluyla uygulanabileceği düşünülebilir ise de; iş ve sosyal güvenlik kanunlarının nitelikleri ve özellikleri gereği, öğretide de benimsendiği üzere, konunun Türk Medeni Kanununun 2'nci maddesinde açıklanan objektif iyi niyet kuralları ve dürüst davranma yükümlülüğü çerçevesinde, makul ölçülerde ve alınacak sınırlamalarla çözümlenmesi, bu yapılırken de hakkın kötüye kullanılmasına olanak bırakılmaması yerinde olacaktır. Bu açıklamalar ışığı altında, inceleme konusu dava değerlendirildiğinde; davacı sigortalının geçici iş göremezlik ödeneğine hak kazanıp, kazanmadığının 506 sayılı Yasanın 37, 89, 107 maddeleri çerçevesinde değerlendirilip, sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, mahkemece, eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme sonucu istemin reddine karar verilmesi, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir. O hâlde, davacı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır. S O N U Ç:Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine, 04.10.2011 gününde oybirliğiyle karar verildi.