MAHKEMESİ : ÜMRANİYE 1. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİTARİHİ : 21/12/2010NUMARASI : 2006/163-2010/635Taraflar arasında görülen davada; Davacılar, miras bırakanları M. ve H.'nin, 1/2'şer pay sahibi bulundukları 295 parsel sayılı taşınmazdaki 3 nolu bağımsız bölümü dava dışı İ.'e satarak elde ettikleri para ile çekişmeye konu edilen 3 parsel sayılı taşınmazdaki 3 nolu bağımsız bölümün bedelini üçüncü kişiye ödeyip, satın alarak sicil kaydını davalı kızları S.üzerine oluşturduklarını ileri sürerek, tapu iptali ve tescili, olmadığı takdirde tenkis isteğinde bulunmuşlardır.Davalı, davanın reddini savunmuştur.Mahkemece, tapu iptali ve tescil isteği bakımından davanın kabulüne karar verilmiştir.Karar, davalı vekili tarafından süresinde duruşma istekli temyiz edilmiş olmakla, duruşma günü olarak saptanan 04.10.2011 Salı günü için yapılan tebligat üzerine temyiz eden vekili Avukat ..... ile temyiz edilenler vekili Avukat ..... geldiler duruşmaya başlandı, süresinde verildiği ve kayıt olunduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra gelen vekillerin sözlü açıklamaları dinlendi, duruşmanın bittiği bildirildi, iş karara bırakıldı. Bilahare Tetkik Hakimi ......tarafından düzenlenen rapor okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelenerek gereği görüşülüp düşünüldü:Dava, muris muvazaası hukuksal nedenine dayalı tapu iptali ve tescil, olmadığı takdirde tenkis isteğine ilişkin olup, mahkemece, iddianın kanıtlandığı gerekçesiyle iptal ve tescil isteği yönünden davanın kabulüne karar verilmiştir.Dosya içeriğine ve toplanan delillere, özellikle iddianın ileri sürülüş biçimine göre; tarafların ortak miras bırakanları M. ve H.'nin, paylı mülkiyet üzere olan (1/2'şer pay sahibi bulundukları) 295 parsel sayılı taşınmazdaki 3 nolu bağımsız bölümü dava dışı İ.'e 15.6.2005 tarihinde satış suretiyle temlik ettikleri; davalı S.B'in ise, çekişmeye konu edilen 3 parsel sayılı taşınmazdaki 3 nolu bağımsız bölümü, dava dışı A.'ten 17.6.2005 tarihinde satın alma yoluyla edindiği ve adına sicil kaydının oluştuğu; davacıların, mirasbırakanları olan M. ve H.'nin, 1/2'şer pay sahibi bulundukları 295 parsel sayılı taşınmazdaki 3 nolu bağımsız bölümü dava dışı kişiye satarak elde ettikleri para ile çekişmeye konu edilen 3 parsel sayılı taşınmazdaki 3 nolu bağımsız bölümün bedelini ödeyip, satın alarak sicil kaydının davalı kızları S. üzerine oluşturduklarını ileri sürüp, tapu iptal ve tescil olmadığı takdirde tenkis isteğine ilişkin olarak eldeki davayı açtıkları anlaşılmaktadır.Hemen belirtilmelidir ki, kaynağını Borçlar Kanununun 18. maddesinden alan, muris muvazaası iddiasına dayalı çekişmelerin, l.4.1974 tarih 1/2 sayılı İnançları Birleştirme Kararı gözetilmek suretiyle çözüme kavuşturulacağı açıktır.Anılan İçtihadı Birleştirme Kararına göre, miras bırakanların sicil kaydı üzerlerinde bulunan tapulu taşınmazlarını temlik etmeleri durumunda, koşulların varlığının ispat edilmesi halinde uygulanabilirliği gerek Yargısal uygulamalarda, gerekse öğretide duraksamaya yer bırakmayacak şekilde kabul edilmiştir.Oysa, somut olayda olduğu gibi, miras bırakanların bedelini kayıt malikine ödemek suretiyle sicil kaydının bir başkası adına tescilini sağlamaları işlemi elden bağış ( gizli bağış ) niteliğindedir.Bu tür bir olguda, 1.4.1974 tarih 1/2 sayılı Yargıtay İnançları Birleştirme Kararının uygulama yeri bulunmadığı; koşulların varlığı halinde, anılan bu işleme karşı, 4721 sayılı TMK'nun 560 ila 571. maddeleri arasında düzenlenen tenkis hükümlerinin uygulanması gerekeceği tartışmasızdır. Öyleyse, Mahkemece, tapu iptal ve tescil isteği bakımından davanın reddine karar verilmesi gerekirken, kabulüne karar verilmiş olmasının yasal olduğu söylenemez.Ancak, davada tapu iptal ve tescil isteği kabul edilmediği takdirde tenkis isteğinde de bulunulduğu; bu durumda, çekişme konusu 3 parsel sayılı taşınmazdaki 3 nolu bağımsız bölümün, davalı adına tesciline ilişkin işlem yönünden, koşulların varlığı halinde tenkis hükümlerinin uygulanması gerekeceği açıktır.Ne varki, mahkemece bu yönde bir araştırma ve değerlendirme yapılmaksızın neticeye gidildiği görülmektedir.Bilindiği üzere, tenkis (indirim) davası, miras bırakanın saklı payları zedeleyen ölüme bağlı veya sağlar arası kazandırmaların (tebberru) yasal sınıra çekilmesini amaçlayan, öncesine etkili, yenilik doğurucu (inşai) davalardandır. Tenkis davasının dinlenebilmesi için öncelikli koşul;miras bırakanın ölüme bağlı veya sağlar arası bir kazandırma işlemi ile saklı pay sahiplerinin haklarını zedelemiş olmasıdır. Saklı payların zedelendiğinden söz edilmesi ise kazandırma konusu tereke ile kazandırma (temlik ) dışı terekenin tümü ile bilinmesiyle mümkündür.Tereke miras bırakanın ölüm tarihinde bırakmış olduğu mameleki kıymetler ile, iadeye ve tenkise tabi olarak yaptığı kazandırmalardır. Bunlar terekenin aktifini oluşturur. Miras bırakanın borçları, bakmakla yükümlü olduğu kişilerin bir aylık nafakası, terekenin defterinin tutulması, mühürlenmesi, cenaze masrafları gibi giderler de pasifidir. Aktiften belirtilen borçların indirilmesi net terekeyi oluşturur. Tereke bu şekilde tesbit edildikten sonra mirasın açıldığı tarihteki fiyatlara göre değerlendirilmesi yapılarak parasal olarak miktarının tesbiti gerekir. (MK.565) Miras bırakanın Medeni Kanunun 564. maddesinde belirlenen saklı paya tecavüz edip etmediği bulunan bu rakam üzerinden hesaplanır. Tasarruf oranı aşılmış ise tasarrufun niteliğine göre icap ederse kazandırma işleminde, saklı payları zedeleme kastının bulunup bulunmadığı objektif (nesnel) ve subjektif (öznel) unsurlar dikkate alınarak belirlenmelidir. Zira tasarruf oranını aşan her kazandırmada saklı payları zedelenen kastının varlığından söz edilemez. Mutlak olarak tenkise tabi tasarruflarda (ölüme bağlı tasarruflar veya Medeni Kanunun 565. maddesinin 1,2 ve 3 bentlerinde gösterilenler) veya saklı payın ihlal kastının varlığı kesin olarak anlaşılan diğerlerinde özellikle muayyen mal hakkında tenkis uygulanırken Medeni Kanunun 570. maddesindeki sıralamaya dikkat etmek davalı mahfuz hisseli mirascılardan ise aynı kanunun 561. maddesinde yer alan mahfuz hisseden fazla olarak alınanla sorumluluk ilkesini gözetmek, dava konusu olup olmadığına bakılmayarak önce ölüme bağlı tasarruflarla davacının saklı payını tamamlamak, sonra sağlar arası tasarrufları dikkate almak gerekir. Bu işlem sırasında dava edilmeyen kişi veya tasarrufların tenkisi gerekeceği sonucu çıkarsa davacının onlardaki hakkını dava etmemesinin davalıyı etkilemeyeceği ve birden çok kişiye yapılan teberru tenkise tabi olursa 563. maddede yer alan, alınanla mütenasip sorumluluk kuralı gözetilmelidir. Davalıya yapılan tasarrufun tenkisine sıra geldiği takdirde tasarrufun tümünün değeri ile davalıya yapılan fazla teberru arasında kurulan oranda (SABİT TENKİS ORANI) tasarrufa konu malın paylaşılmasının mümkün olup olamayacağı (MK.564) araştırılmalıdır. Bu araştırma sonunda tasarrufa konu mal sabit tenkis oranında bölünebilirse bu kısımların bağımsız bölüm halinde taraflar adına tesciline karar verilmelidir. Tasarrufa konu malın sabit tenkis oranında bölünmezliği ortaya çıktığı takdirde sözü geçen 564. maddedeki tercih hakkı gündeme gelecektir. Böyle bir durum ortaya çıkmadan davalının tercih hakkı doğmadan davalının tercihinin kullanması söz konusu olamaz. Daha önce bir tercihten söz edilmişse sonuç doğurmaz. O zaman davalıdan tercihi sorulmak ve 11.11.1994 günlü 4/4 sayılı içtihadı birleştirme kararı uyarınca sür'atle dava konusu olup sabit tenkis oranına göre bölünemeyen malın, tercih hakkının kullanıldığı gündeki fiatlara göre değeri belirlenmeli ve bu değerin sabit tenkis oranıyla çarpımından bulunacak NAKTİN ödetilmesine karar verilmelidir. Hal böyle olunca, gerçekten de parası murisler tarafından ödenerek sicil kaydının davalı üzerine tesisi işleminin saptanması halinde yukarıda açıklanan ilkeler doğrultusunda gerekli araştırma ve incelemenin yapılması, sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, yanılgılı değerlendirmeyle yazılı şekilde tapu iptal ve tescil isteği yönünden davanın kabulüne karar verilmiş olması doğru değildir.Davalının, bu yöne ilişkin olarak temyiz itirazları yerindedir. Kabulü ile hükmün açıklanan nedenlerden ötürü (yeni 6100 sayılı HMK'nun geçici 3. maddesi yollamasıyla) 1086 sayılı HUMK.'nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 03.12.2010 tarihinde yürürlüğe giren Avukatlık Ücret Tarifesinin 14. maddesi gereğince gelen temyiz eden vekili için 825.00.-TL. duruşma avukatlık parasının temyiz edilenden alınmasına, 04.10.2011 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.