MAHKEMESİ : GÖNEN(BALIKESİR) ASLİYE HUKUK MAHKEMESİTARİHİ : 27/09/2011NUMARASI : 2009/145-2011/427Yanlar arasında görülen tapu iptali-tescil ve tenkis davası sonunda, yerel mahkemece davanın, reddine ilişkin olarak verilen karar taraflarca yasal süre içerisinde temyiz edilmiş olmakla dosya incelendi, Tetkik Hakimi raporu okundu, açıklamaları dinlendi, gereği görüşülüp düşünüldü;Dava, muris muvazaası hukuksal nedenine dayalı tapu iptali-tescil, aksi takdirde tenkis isteğine ilişkindir.Mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiş; hüküm taraflarca temyiz edilmiştir.Dosya içeriği ve toplanan delillerden, miras bırakanın çekişme konusu 553 ada 10 sayılı parselde bulunan 5 numaralı bağımsız bölümdeki 1/4 payını evlilik dışı birliktelik yaşadığı davalıya mirastan mal kaçırma amacıyla muvazaalı biçimde temlik ettiği anlaşıldığından, anılan bağımsız bölüm yönünden davacı mirasçıların payları oranında iptal-tescile karar verilmesinde bir isabetsizlik yoktur. Davalının temyiz itirazları yerinde değildir, reddine.Davacıların temyiz itirazlarına gelince; gerçekten de, 5 numaralı bağımsız bölüm dışındaki çekişme konusu 1 numaralı bağımsız bölüm ile 464 ada 6 sayılı parselin miras bırakanla kayden bir ilgisinin olmadığı saptanarak bu taşınmazlar yönünden iptal-tescil isteğinin reddedilmesi doğru ise de, davada tapu iptali-tescil isteği yanında terditli olarak ileri sürülen tenkis isteğinin de bulunduğu gözetilerek, satın alma bedellerinin miras bırakan tarafından ödendiği iddia edilen anılan taşınmazlar bakımından tenkis isteğinin değerlendirilmesi gerekeceği de kuşkusuzdur.Bilindiği üzere, tenkis(indirim) davası, miras bırakanın saklı payları zedeleyen ölüme bağlı veya sağlar arası kazandırmalarının(tebberru) yasal sınıra çekilmesini amaçlayan, öncesine etkili, yenilik doğurucu(inşai) davalardandır. Tenkis davasının dinlenebilmesi için öncelikli koşul, miras bırakanın ölüme bağlı veya sağlar arası bir kazandırma işlemi ile saklı pay sahiplerinin haklarını zedelemiş olmasıdır. Saklı payların zedelendiğinden söz edilebilmesi ise kazandırma konusu tereke ile kazandırma(temlik) dışı terekenin tümünün bilinmesiyle mümkündür. Tereke, miras bırakanın ölüm tarihinde bırakmış olduğu mameleki kıymetler ile iadeye ve tenkise tabi olarak yaptığı kazandırmalardır. Bunlar terekenin aktifini oluşturur. Miras bırakanın borçları, bakmakla yükümlü olduğu kişilerin bir aylık nafakası, terekenin defterinin tutulması, mühürlenmesi, cenaze masrafları gibi giderler de terekenin pasifidir. Belirtilen borçların aktiften indirilmesiyle net tereke oluşur. Tereke bu şekilde tesbit edildikten sonra mirasın açıldığı tarihteki fiyatlara göre değerlendirilmesi yapılıp parasal olarak miktarının tesbiti gerekir. Miras bırakanın Türk Medeni Kanunu'nun 564. maddesinde belirlenen saklı paya tecavüz edip etmediği bulunan bu rakam üzerinden hesaplanır. Tasarruf oranı aşılmış ise tasarrufun niteliğine göre icap ederse kazandırma işleminde saklı payları zedeleme kastının bulunup bulunmadığı objektif(nesnel) ve subjektif(öznel) unsurlar dikkate alınarak saptanmalıdır. Zira tasarruf oranını aşan her kazandırmada saklı payları zedeleme kastının varlığından söz edilemez. Mutlak olarak tenkise tabi tasarruflarda(ölüme bağlı tasarruflar veya Türk Medeni Kanunu'nun 565. maddesinin 1, 2 ve 3. bentlerinde gösterilenler) veya saklı payın ihlal kastının varlığı kesin olarak anlaşılan diğerlerinde, özellikle muayyen mal hakkında tenkis uygulanırken Türk Medeni Kanunu'nun 570. maddesindeki sıralamaya dikkat etmek, davalı mahfuz hisseli mirascılardan ise aynı Kanun'un 561. maddesinde yer alan mahfuz hisseden fazla olarak alınanla sorumluluk ilkesini gözetmek, dava konusu olup olmadığına bakılmayarak önce ölüme bağlı tasarruflarla davacının saklı payını tamamlamak, sonra sağlar arası tasarrufları dikkate almak gerekir. Bu işlem sırasında dava edilmeyen kişi veya tasarrufların tenkisi gerekeceği sonucu çıkarsa, davacının onlardaki hakkını dava etmemesinin davalıyı etkilemeyeceği ve birden çok kişiye yapılan teberru tenkise tabi olursa 563. maddede yer alan alınanla mütenasip sorumluluk kuralı gözetilmelidir. Davalıya yapılan tasarrufun tenkisine sıra geldiği takdirde, tasarrufun tümünün değeri ile davalıya yapılan fazla teberru arasında kurulan oranda (sabit tenkis oranı) tasarrufa konu malın paylaşılmasının mümkün olup olamayacağı (TMK.564) araştırılmalıdır. Bu araştırma sonunda tasarrufa konu mal sabit tenkis oranında bölünebilirse, bu kısımlar bağımsız bölüm halinde taraflar adına tescil edilmelidir. Tasarrufa konu malın sabit tenkis oranında bölünmezliği ortaya çıktığı takdirde, sözü geçen 564. maddedeki tercih hakkı gündeme gelecektir. Bu durumda davalıdan tercihi sorulmalı, sabit tenkis oranına göre bölünemeyen malın mirasın açıldığı gündeki değerine, o günden karar gününe kadar geçen süre içindeki toptan eşya fiyat endeksleri ile bu süre içinde oluşan nitelik ve imar değişikliği gibi fiyata etkili özel unsurlar hakkaniyet kuralları çerçevesinde uygulanarak değer hakim tarafından belirlenmeli ve bu değerin sabit tenkis oranıyla çarpımından bulunacak naktin ödetilmesine karar verilmelidir. Hal böyle olunca, 553 ada 10 sayılı parseldeki 1 numaralı bağımsız bölüm ile 464 ada 6 sayılı parsel bakımından yukarıda değinilen ilkeler çerçevesinde değerlendirme yapılarak sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, tenkis isteğinin değerlendirme dışı tutulması doğru değildir. Davacıların temyiz itirazı açıklanan nedenden ötürü yerindedir. Kabulüyle, hükmün (6100 sayılı HMK'nın geçici 3. maddesi yollamasıyla) HUMK.'nun 428. maddesi uyarınca BOZULMASINA; kabule göre de, davanın tereke adına açılmasına ve dava dışı mirasçıların davaya muvafakat etmesine rağmen, kabul edilen taşınmaz yönünden tüm mirasçılar adına tescil kararı verilmesi gerektiğinin düşünülmemesinin, bu hususun temyiz konusu yapılmaması karşısında bozma sebebi sayılmamasına, (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK.'nın 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 19.09.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.