MAHKEMESİ : HEKİMHAN ASLİYE HUKUK MAHKEMESİTARİHİ : 20/02/2013NUMARASI : 2009/96-2013/99Taraflar arasında görülen tenkis davası sonunda yerel mahkemece davanın, kabulüne ilişkin olarak verilen karar davalı vekili tarafından süresinde duruşma istekli temyiz edilmiş olmakla; Tetkik Hakimi raporu okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelendi, duruşma isteği dava değeri yönünden reddedilerek gereği görüşülüp, düşünüldü.-KARAR-Dava, tenkis isteğine ilişkindir.Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir. Dosya içeriğinden ve toplanan delillerden, mirasbırakan A.. Ö..'ün, adına kayıtlı ve miras yolu ile intikal edecek bilumum gayrimenkullerdeki hak ve hisselerinin tamamını, bütün taşınır-taşınmaz mallarını noterlikte düzenlenen 21.11.2005 tarihli vasiyetname ile davalı oğluna bıraktığı, murisin 18.01.2009 tarihinde öldüğü, geride mirasçı olarak eşi Fadime, davacı kızı Sultan, davalı oğlu Mehmet ile dava dışı çocukları Hülya, Gülşen, Tamam, Fadime ve Fatma'nın kaldığı, eldeki davanın 26.10.2009 tarihinde açıldığı, 119, 131, 163, 2024, 2025, 463,1197, 111 ve 125 parsel sayılı taşınmazların muris Ali adına kayıtlı olduğu anlaşılmaktadır. Davacı, mirasbırakanın yapmış olduğu anılan tasarruf ile mirastaki saklı payını ihlal ettiğini ileri sürerek, tenkise karar verilmesini istemiştir. Hemen belirtmek gerekir ki; mirasçılık ve mirasın geçişi mirasbırakanın ölüm tarihinde yürürlükte olan hükümlere göre belirlenir (4722 Sayılı Yasa'nın 17. maddesi) mirasbırakan 01.01.2002 tarihinden önce ölmüşse 743 sayılı Türk Kanunu Medenisi hükümlerinin, 01.01.2002 tarihinden sonra ölmüşse 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun ilgili hükümleri uygulanır.Öte yandan bilindiği üzere, tenkis (indirim) davası, mirasbırakanın saklı payları zedeleyen ölüme bağlı veya sağlar arası kazandırmaların (teberru) yasal sınıra çekilmesini amaçlayan, öncesine etkili, yenilik doğurucu (inşai) davalardandır. Tenkis davasının dinlenebilmesi için öncelikli koşul; mirasbırakanın ölüme bağlı veya sağlar arası bir kazandırma işlemi ile saklı pay sahiplerinin haklarını zedelemiş olmasıdır. Saklı payların zedelendiğinden söz edilmesi ise kazandırma konusu tereke ile kazandırma (temlik) dışı terekenin tümü ile bilinmesiyle mümkündür. Tereke mirasbırakanın ölüm tarihinde bırakmış olduğu mameleki kıymetler ile, iadeye ve tenkise tabi olarak yaptığı kazandırmalardır. Bunlar terekenin aktifini oluşturur. Mirasbırakanın borçları, bakmakla yükümlü olduğu kişilerin 743 sayılı Yasa uygulanacaksa bir aylık, 4721 sayılı Yasa uygulanacaksa 3 aylık nafakası, terekenin defterinin tutulması, mühürlenmesi, cenaze masrafları gibi giderler de pasifidir. Aktiften belirtilen borçların indirilmesi net terekeyi oluşturur. Tereke bu şekilde tesbit edildikten sonra mirasın açıldığı tarihteki fiyatlara göre değerlendirilmesi yapılarak parasal olarak miktarının tesbiti gerekir. (MK.565) Mirasbırakanın Medeni Kanunun 564. maddesinde belirlenen saklı paya tecavüz edip etmediği bulunan bu rakam üzerinden hesaplanır. Tasarruf oranı aşılmış ise tasarrufun niteliğine göre icap ederse kazandırma işleminde, saklı payları zedeleme kastının bulunup bulunmadığı objektif (nesnel) ve subjektif (öznel) unsurlar dikkate alınarak belirlenmelidir. Zira tasarruf oranını aşan her kazandırmada saklı payları zedeleme kastının varlığından söz edilemez. Mutlak olarak tenkise tabi tasarruflarda (ölüme bağlı tasarruflar veya Medeni Kanunun 565. maddesinin 1, 2 ve 3 bentlerinde gösterilenler) veya saklı payın ihlal kastının varlığı kesin olarak anlaşılan diğer temliklerde, özellikle muayyen mal hakkında tenkis uygulanırken Medeni Kanunun 570. maddesindeki sıralamaya dikkat etmek davalı mahfuz hisseli mirasçılardan ise aynı kanunun 561. maddesinde yer alan mahfuz hisseden fazla olarak alınanla sorumluluk ilkesini gözetmek, dava konusu olup olmadığına bakılmayarak önce ölüme bağlı tasarruflarla davacının saklı payını tamamlamak, sonra sağlar arası tasarrufları dikkate almak gerekir. Bu işlem sırasında dava edilmeyen kişi veya tasarrufların tenkisi gerekeceği sonucu çıkarsa davacının onlardaki hakkını dava etmemesinin davalıyı etkilemeyeceği ve birden çok kişiye yapılan teberru tenkise tabi olursa 563. maddede yer alan, alınanla mütenasip sorumluluk kuralı gözetilmelidir. Davalıya yapılan tasarrufun tenkisine sıra geldiği takdirde tasarrufun tümünün değeri ile davalıya yapılan fazla teberru arasında kurulan oranda (SABİT TENKİS ORANI) tasarrufa konu malın paylaşılmasının mümkün olup olamayacağı (MK.564) araştırılmalıdır. Bu araştırma sonunda tasarrufa konu mal sabit tenkis oranında bölünebilirse bu kısımların bağımsız bölüm halinde taraflar adına tesciline karar verilmelidir. Tasarrufa konu malın sabit tenkis oranında bölünmezliği ortaya çıktığı takdirde sözü geçen 564. maddedeki tercih hakkı gündeme gelecektir. Böyle bir durum ortaya çıkmadan davalının tercih hakkı doğmadan davalının tercihinin kullanması söz konusu olamaz. Daha önce bir tercihten söz edilmişse sonuç doğurmaz. O zaman davalıdan tercihi sorulmak ve 11.11.1994 günlü 4/4 sayılı içtihadı birleştirme kararı uyarınca sür'atle dava konusu olup sabit tenkis oranına göre bölünemeyen malın, karar tarihindeki fiyatlara göre değeri belirlenmeli ve bu değerin sabit tenkis oranıyla çarpımından bulunacak NAKTİN ödetilmesine karar verilmelidir. Yukarıda açıklanan ilkeler uyarınca somut olaya bakıldığında; mahkemece, 22.4.2011 tarihinde yapılan keşifte temlike konu taşınmazların murisin ölüm tarihi itibariyle değerleri belirlenmiş, bu değerlerin toplamı olan 86.452,56-TL üzerinden tenkis hesabı yapılarak sabit tenkis oranının 0,052264 olduğu belirlenmiştir. Tasarrufa konu taşınmazların bölünemeyeceğinin tespit edilmesi üzerine davalı, 26.6.2012 tarihinde tercih hakkını bedel olarak kullanmış, bu tarih itibariyle taşınmazların değerlerinin belirlenmesi için dosya keşfe katılmayan başka bir bilirkişiye tevdi edilerek rapor alınmıştır. Ne var ki alınan raporda, taşınmazların 2012 yılı değerlerinin, 2009 yılı değerlerine oranla fahiş olarak belirlendiği, 2025 parselin gerçekte 5650 m2 olan yüz ölçümünün 41.960 m2 olarak hesaplandığı, 1197 parsel sayılı taşınmaz değerlendirilmeksizin rapor düzenlendiği, mahkemece, söz konusu rapor hükme esas alınarak sonuca gidildiği görülmektedir. Hal böyle olunca, dava konusu taşınmazların karar tarihindeki fiyatlara göre değerlerinin belirlenmesi için dosya keşfe katılan bilirkişilere tevdi edilerek ya da konusunda uzman bilirkişiler eşliğinde yeniden keşif yapılarak, tasarrufa konu taşınmazların değerlerinin belirlenmesi, tenkis alacağının bu değer üzerinden hesaplanması, hasıl olacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken, eksik soruşturma ile yetinilerek yazılı olduğu üzere hüküm kurulmuş olması doğru değildir. Kabule göre de, tenkis davalarında seçimlik hakkın kullanıldığı tarihten itibaren faize hükmedilmesi gerekirken dava tarihinden itibaren yasal faiz yürütülmüş olması isabetsiz olduğu gibi, dava ilk celsede davalı tarafından kabul edilmiş olduğundan karar tarihinde yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 6. maddesi ve 492 s. Harçlar Kanununun 22. maddesi gözetilmeden harca ve avukatlık parasına hükmedilmesi de isabetsizdir. Davalı vekilinin belirtilen nedenlerle temyiz itirazları yerindedir. Kabulü ile hükmün (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK'un 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 12.05.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.