MAHKEMESİ : KINIK ASLİYE HUKUK MAHKEMESİTARİHİ : 09/02/2010NUMARASI : 2005/159-2010/19Taraflar arasında birleştirilerek görülen davada; Davacı,. parsel sayılı taşınmazın yarısının içinde bulunan salça fabrikası ile birlikte davalıya devri ve işletmenin ortak çalıştırılması konusunda anlaştıklarını ancak borçlarından fazla olan kısmın davalı tarafından ödenmesini güvence altına almak üzere taşınmazın tamamının davalıya devredildiğini, tapudaki işlem sonrası 25.10.2004 tarihinde akdedilen taraflar arasındaki sözleşme ile işlemin diğer yarısının semenden fazla , borçlar için yapılan ödemelere karşılık güvence için yapıldığının sabit olduğu, bu anlaşma çerçevesinde kurulması gereken işletme davalı tarafından kurulmadığı için aralarındaki sözleşmeyi feshettiğini ileri sürüp 2338 sayılı parselin 1/2 payının iptali ile adına tescilini istemiştir.Davalı, asıl davanın reddini savunarak birleşen davasında; taraflar arasındaki sözleşmenin fabrika bedelini aşan borcun ödeneceğini belirleyen bir sözleşme olduğunu, bu ödemeleri birleşen davanın davalısından alamayınca icra takibi başlattığını, davalının alacağa itirazı üzerine takibin durduğunu,172.615,00 YTL"yi davalı adına ilgili kurumlara ödediğini ileri sürüp icra takibinin devamına ve asıl alacağın tahsili ile icra inkar tazminatına karar verilmesini istemiştir.Mahkemece, davacının Borçlar Kanununun 81. maddesi uyarınca öncelikle kendi edimini yerine getirmesi gerektiği, birleşen davanın davacısının fazladan yaptığı ödemelere karşılık olarak taşınmazın 1/2 payını devraldığı gerekçeleriyle asıl ve birleşen davaların reddine karar verilmiştir. Karar, davacı ve davalı vekilleri tarafından süresinde duruşma istekli temyiz edilmiş olmakla, duruşma günü olarak saptanan 28.9.2010 Salı günü için yapılan tebligat yine temyiz eden vekili Avukat M. B.geldiler, davetiye tebliğine rağmen temyiz eden vekili avukat gelmedi, yokluğunda duruşmaya başlandı, süresinde verildiği ve kayıt olunduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra gelen vekilin sözlü açıklamaları dinlendi, duruşmanın bittiği bildirildi, iş karara bırakıldı. Bilahare Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelenerek gereği görüşülüp düşünüldü:Dava, tapu iptali ve tescil,birleşen dava alacak ve itirazın iptali isteğine ilişkindir.Mahkemece, her iki davanın da reddine karar verilmiştir.Dosya içeriği ve toplanan delillerden; çekişme konusu .parsel sayılı taşınmazın tamamı davacı M. adına kayıtlı iken üzerindeki ipotek ve haciz şerhleri ile birlikte 14.10.2004 tarihinde davalı M. satış suretiyle temlik edildiği, davalının taşınmazı yargılama sırasında dava dışı 3. kişi olan ... İnş. Tarım Ürünleri Teknik ve Ticaret Limited Şirketine satarak devrettiği görülmektedir.Bilindiği üzere; dava açıldıktan sonra da sınırlayıcı bir neden bulunmadığı takdirde dava konusu malın veya hakkın üçüncü kişilere devredilebilmesi tasarruf serbestisi kuralının bir gereği , hak sahibi veya malik olmanın da doğal bir sonucudur.Usul Hukukumuzda da ayrık durumlar dışında dava konusu mal veya hakkın davanın devamı sırasında devredileceği kabul edilmiş HUMK'nun 186. maddesinde dava konusunun taraflarca üçüncü kişiye devir ve temliki halinde yapılacak usulü işlemler düzenlenmiştir.Söz konusu madde hükmüne göre iki taraftan biri dava konusu (müddeabihi) bir başkasına temlik ettiği takdirde diğer taraf seçim hakkını kullanmakta dilerse temlik eden ile olan davasını takipten vazgeçerek davayı devralan kişiye yöneltmekte , dilerse davasına temlik eden kişi hakkında tazminat davası olarak devam edebilmektedir.Kendiliğinden (re'sen) gözetilmesi zorunlu bulunan bu usul kuralına göre, mahkemece diğer yana seçimlik hakkı hatırlatılarak davaya hangi kişi hakkında devam edeceği sorulmalı, sonucuna göre işlem yapılmalıdır.Hal böyle olunca , yukarıda açıklandığı şekilde işlem yapılarak yargılamaya devamla hüküm kurulması gerekirken, anılan usul kuralının gözardı edilmesi doğru değildir.Tarafların temyiz itirazları yerindedir. Kabulüyle hükmün HUMK'nun 428. maddesi gereğince BOZULMASINA, 24.12.2009 tarihinde yürürlüğe giren Avukatlık Ücret Tarifesinin 14. maddesi gereğince gelen temyiz eden taraflardan davacı vekili için 750.00.-TL. duruşma avukatlık parasının karşı taraftan alınmasına, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 28.9.2010 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.