MAHKEMESİ : ERDEK ASLİYE HUKUK MAHKEMESİTARİHİ : 18/11/2009NUMARASI : 2007/67-2009/310Taraflar arasında görülen davada;Davacı, mirasbırakanı babası H.Y. kendisinden mal kaçırmak amacıyla ve muvazaalı olarak bir çok taşınmazını davalı olan kardeşleri ve kardeş çocuklarına satış yoluyla temlik ettiğini, ayrıca .. ada 29 parseldeki 2 nolu meskeni ise 2. eşi davalı Birşan'a bağış yoluyla devrettiğini ileri sürüp tapu kayıtlarının miras payı oranında iptali ile adına tescilini, olmazsa tenkis istemiş,yargılama sırasında davalı B. hakkındaki dava tefrik edilerek bu dosyada görülmeye devam edilmiştir.Davalı B. kendisine olağanın üstünde özveri ile hizmet eden eşi ile birlikte oturduğu daireyi mirasbırakanın eşine bağışlamasının kızından mal kaçırma kastına yönelik olmadığını bildirip davanın reddini savunmuştur.Mahkemece, davacının iddiasını ispatlayamadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir. Karar, davacı ve davalı tarafından süresinde duruşma istekli temyiz edilmiş olmakla, duruşma günü olarak saptanan 21.9.2010 Salı günü için yapılan tebligat üzerine temyiz eden asıl F.G. geldi, davetiye tebliğine rağmen diğer temyiz eden vekili avukat gelmedi, yokluğunda duruşmaya başlandı, süresinde verildiği ve kayıt olunduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra gelen vekillerin sözlü açıklamaları dinlendi, duruşmanın bittiği bildirildi, iş karara bırakıldı. Bilahare Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelenerek gereği görüşülüp düşünüldü:Davacı, mirasbırakanı H.kendisinden mal kaçırmak amacıyla bir kısım taşınmazlarını kardeşleri ve yeğenlerine satış yoluyla .. ada 29 parseldeki meskeni ise 2. Eşi B.bağış yoluyla devrettiğini ileri sürerek iptal-tecsil olmadığı takdirde tenkis isteğinde bulunmuştur.Mahkemece, 2 nolu mesken dışındaki taşınmazlar açısından muris muvazaası iddiasına konu olduğu gerekçesiyle davanın ayrılmasına karar verilmiş , ayrı bir esasa kaydedilmiştir. Eldeki davada ise 2 nolu mesken yönünden davanın reddine karar verilmiştir. Hemen belirtmek gerekir ki, 2 nolu mesken mirasbırakan tarafından 2. Eşi davalıya 25.12.1998 tarihinde tapuda yapılan bağış işlemi ile devredildiğine göre olayda 1.4.1974 tarih,1/2 sayılı İnançları Birleştirme Kararının uygulama yeri bulunmadığı kuşkusuzdur. Bu açıdan davanın reddi doğrudur. Ancak, anılan işlemin tenkis davasına konu olabileceği gözetildiğinde ise, başlangıçta eldeki dava ile birlikte açılıp tefrik işleminden sonra muris muvazaası nedenine dayalı mahkemenin 2008/156 esas-2008/206 karar sayılı davada verilen kararın terekenin tespiti ve saklı payların zedelenip zedelenmediğinin saptanması yönünden belirleyici rol oynayacağı sabittir. Nitekim 2008/156 esas-2008/206 karar sayılı dava mahkemece kısmen kabul edilerek karar kesinleşmiştir.Bilindiği üzere; tenkis (indirim) davası, miras bırakanın saklı payları zedeleyen ölüme bağlı veya sağlar arası kazandırmaların (tebberru) yasal sınıra çekilmesini amaçlayan, öncesine etkili, yenilik doğurucu (inşai) davalardandır. Tenkis davasının dinlenebilmesi için öncelikli koşul;miras bırakanın ölüme bağlı veya sağlar arası bir kazandırma işlemi ile saklı pay sahiplerinin haklarını zedelemiş olmasıdır. Saklı payların zedelendiğinden söz edilmesi ise kazandırma konusu tereke ile kazandırma (temlik ) dışı terekenin tümü ile bilinmesiyle mümkündür.Tereke miras bırakanın ölüm tarihinde bırakmış olduğu mameleki kıymetler ile, iadeye ve tenkise tabi olarak yaptığı kazandırmalardır. Bunlar terekenin aktifini oluşturur. Miras bırakanın borçları, bakmakla yükümlü olduğu kişilerin üç aylık iaşe, terekenin defterinin tutulması, mühürlenmesi, cenaze masrafları gibi giderler de pasifidir. Aktiften belirtilen borçların indirilmesi net terekeyi oluşturur. Tereke bu şekilde tesbit edildikten sonra mirasın açıldığı tarihteki fiyatlara göre değerlendirilmesi yapılarak parasal olarak miktarının tesbiti gerekir. (MK.565) Miras bırakanın Medeni Kanunun 564. maddesinde belirlenen saklı paya tecavüz edip etmediği bulunan bu rakam üzerinden hesaplanır. Tasarruf oranı aşılmış ise tasarrufun niteliğine göre icap ederse kazandırma işleminde, saklı payları zedeleme kastının bulunup bulunmadığı objektif (nesnel) ve subjektif (öznel) unsurlar dikkate alınarak belilenmelidir. Zira tasarruf oranını aşan her kazandırmada saklı payları zedeleme kastının varlığından söz edilemez. Mutlak olarak tenkise tabi tasarruflarda (ölüme bağlı tasarruflar veya Medeni Kanunun 565. maddesinin 1,2 ve 3 bentlerinde gösterilenler) veya saklı payın ihlal kastının varlığı kesin olarak anlaşılan diğerlerinde özellikle muayyen mal hakkında tenkis uygulanırken Medeni Kanunun 570. maddesindeki sıralamaya dikkat etmek davalı mahfuz hisseli mirascılardan ise aynı kanunun 561. maddesinde yer alan mahfuz hisseden fazla olarak alınanla sorumluluk ilkesini gözetmek, dava konusu olup olmadığına bakılmayarak önce ölüme bağlı tasarruflarla davacının saklı payını tamamlamak, sonra sağlar arası tasarrufları dikkate almak gerekir. Bu işlem sırasında dava edilmeyen kişi veya tasarrufların tenkisi gerekeceği sonucu çıkarsa davacının onlardaki hakkını dava etmemesinin davalıyı etkilemeyeceği ve birden çok kişiye yapılan teberru tenkise tabi olursa 563. maddede yer alan, alınanla mütenasip sorumluluk kuralı gözetilmelidir. Davalıya yapılan tasarrufun tenkisine sıra geldiği takdirde tasarrufun tümünün değeri ile davalıya yapılan fazla teberru arasında kurulan oranda (SABİT TENKİS ORANI) tasarrufa konu malın paylaşılmasının mümkün olup olamayacağı (MK.564) araştırılmalıdır. Bu araştırma sonunda tasarrufa konu mal sabit tenkis oranında bölünebilirse bu kısımların bağımsız bölüm halinde taraflar adına tesciline karar verilmelidir. Tasarrufa konu malın sabit tenkis oranında bölünmezliği ortaya çıktığı takdirde sözü geçen 564. maddedeki tercih hakkı gündeme gelecektir. Böyle bir durum ortaya çıkmadan davalının tercih hakkı doğmadan davalının tercihinin kullanması söz konusu olamaz. Daha önce bir tercihten söz edilmişse sonuç doğurmaz. O zaman davalıdan tercihi sorulmak ve 11.11.1994 günlü 4/4 sayılı içtihadı birleştirme kararı uyarınca sür'atle dava konusu olup sabit tenkis oranına göre bölünemeyen malın, tercih hakkının kullanıldığı gündeki fiatlara göre değeri belirlenmeli ve bu değerin sabit tenkis oranıyla çarpımından bulunacak NAKTİN ödetilmesine karar verilmelidir. Hal böyle olunca, yukarıdaki ilkeler doğrultusunda uzman bilirkişiler aracılığı ile tenkis hesabının yaptırılması, 2008/156 esas sayılı davada kesinleşen ve terekeye dönen taşınmazların da hesaba katılması ve davacının saklı payının zedelenip zedelenmediğinin ortaya çıkarılması, ondan sonra bir karar verilmesi gerekirken , anılan hususlar gözardı edilerek ,eksik soruşturma ile yazılı olduğu üzere karar verilmiş olması doğru değildir.Davacının temyiz itirazları yerindedir. Kabulüyle hükmün HUMK'nun 428. maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 21.9.2010 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.