MAHKEMESİ : KIZILCAHAMAM ASLİYE HUKUK MAHKEMESİTARİHİ : 07/11/2012NUMARASI : 2007/95-2012/271Yanlar arasında görülen elatmanın önlenmesi,ecrimisil davası sonunda, yerel mahkemece davanın, reddine ilişkin olarak verilen karar davacı vekili tarafından yasal süre içerisinde temyiz edilmiş olmakla dosya incelendi, Tetkik Hakimi raporu okundu, açıklamaları dinlendi, gereği görüşülüp düşünüldü; Dava, paylı mülkiyet üzere kayıtlı olan taşınmaza elatmanın önlenmesi ve ecrimisil isteklerine ilişkin olup mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir. Dosya içeriği ve toplanan delillerden; kargir ev, dükkan ve arsa vasıflı 154 ada 694 parsel sayılı taşınmazın 2/4 payının davacı, 1/4 payının Y.İ.. A.., 1/4 payının ise Ş.. A.. adlarına kayıtlı olup Ş.A.'un ölümü ile payının mirasçıları Y..İ..n A., davacının eski eşi A..İ... A. ve davalının babası Y..A.'a intikal ettiği, davacının, davalı Y..aki yapılardan birisini market olarak işletmek suretiyle işgal ettiğini ileri sürerek bu bölüme yönelik elatmanın önlenmesi ve ecrimisil isteğiyle eldeki davayı açtığı, davalının ise anılan bölümü taşınmazın paydaşlarından olan babası Y..'e teban kullandığını savunduğu anlaşılmaktadır. Bilindiği üzere; paylı mülkiyette taşınmazdan yararlanamayan paydaş, engel olan öteki paydaş veya paydaşlardan payına vaki elatmanın önlenilmesini her zaman isteyebilir. Hatta elbirliği mülkiyetinde dahi paydaşlardan biri öteki paydaşların olurlarını almadan veya miras şirketine temsilci atanmadan tek başına ortak taşınmazdan yararlanmasına engel olan ortaklar aleyhine elatmanın önlenilmesi davası açabilir. Ancak, o paydaşın, payına karşılık çekişmesiz olarak kullandığı bir kısım yer varsa açacağı elatmanın önlenilmesi davasının dinlenme olanağı yoktur. Yerleşmiş Yargıtay İçtihatlarına ve aynı doğrultudaki bilimsel görüşlere göre payından az yer kullandığını ileri süren paydaşın sorununu elatmanın önlenilmesi davası ile değil, kesin sonuç getiren taksim veya şuyun satış yoluyla giderilmesi davası açmak suretiyle çözümlemesi gerekmektedir. Öte yandan, yurdumuzda sosyal ekonomik nedenlerle kırsal kesimlerden kentlere aşırı akım, nüfus çoğalması, büyük mesken ve işyeri ihtiyacı nedeniyle hızlı yapılaşma karşısında görevli mercilerin aciz kalmaları veya çeşitli nedenlerle göz yummaları sonucu, izinsiz, ruhsatsız, resmi kayıtlara bağlanmayan büyük yerleşim alanları oluştuğu, bu arada paylı taşınmazların tapuda resmi ifrazları yapılmadan paydaşlar arasında haricen veya fiilen taksim edilip üzerlerine büyük mahalleler hatta beldeler yapıldığı bir gerçektir. Bilindiği üzere TMK'nun 706, BK'.nun 2l3, (TBK'nun 237) TK'nun 26. maddeleri hilafına tapulu taşınmazlarda harici veya fiili taksim ile payların mülkiyeti ana taşınmazdan ayrılamaz. Ne var ki, taşınmazın kullanma biçimi tüm paydaşlar arasında varılan bir anlaşma ile belirlenmiş yada fiili bir kullanma biçimi oluşmuş, uzun süre paydaşlar bu durumu benimsemişlerse kayıtta paylı, eylemsel olarak ( fiilen) bağımsız bu oluşumun tapuda yapılacak resmi taksime veya şuyun satış suretiyle giderilmesine yahut o yerde bir imar uygulaması yapılmasına kadar korunması, " ahde vefa" kuralının yanında TMK'nun 2. maddesinde düzenlenen iyi niyet kuralının da bir gereğidir. Aksi halde, pekçok kimse zarar görecek toplum düzeni ve barışı bozulacaktır. O halde, paydaşlar arasındaki elatmanın önlenilmesi davalarında öncelikle tüm paydaşları bağlayan harici bir taksim sözleşmesi ve özel bir parselasyon planın olup olmadığı veya fiili kullanma biçiminin oluşup oluşmadığı üzerinde özenle durulmalı, varsa çekişmeli yerin kimin kullanımına terk edildiği saptanılmalı, harici veya fiili taksim yoksa uyuşmazlık yukarıda değinildiği gibi, TMK'nun müşterek mülkiyet hükümlerine göre çözümlenmelidir. Somut olaya gelince; yukarıda değinilen ilkeler gözetildiğinde, çekişme konusu taşınmaz üzerinde üç adet dükkan olarak kullanılan yapı bulunduğu, bu yapılardan birisini davacının eski eşi ve taşınmazın paydaşlarından A..İ.'ın manav dükkanı olarak kiraya verdiği, diğer yapıyı dava dışı Y..İ..'in veteriner dükkanı olarak kiraya verdiği, dava konusu dükkanı da taşınmazın paydaşlarındaY.ile oğlu davalı Y.'un market olarak işlettikleri sabit olup tüm paydaşları bağlayan fiili kullanma biçimi veya harici taksim olgusunun oluştuğundan söz etme olanağı yoktur. Hal böyle olunca, davacının çekişme konusu taşınmaz üzerinde çekişmesiz olarak kullandığı bir yerin de bulunmadığı gözetilerek, davacının payı oranında davanın kabulüne karar verilmesi gerekirken yazılı olduğu üzere karar verilmiş olması doğru değildir. Davacının temyiz itirazının kabulü ile, hükmün açıklanan nedenlerle (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesine göre) HUMK.'nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 29.05.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.