MAHKEMESİ : GAZİANTEP 3. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ,TARİHİ : 16/12/2009NUMARASI : 2003/645-2009/540Taraflar arasında görülen davada;Davacılar, miras bırakanın mal kaçırmak ve saklı payı ihlal etmek kastıyla 4 parça taşınmazın ölünceye kadar bakma koşulu, bağış ve satış suretiyle davalılara temlik ettiğini, bakım ihtiyacının olmadığını, satışın gerçek bulunmadığını, bağışın mahfuz paylarını ihlal ettiğini ileri sürüp tapu kayıtlarının iptali ile adlarına tesciline, bağış yönünden tenkise karar verilmesini istemişlerdir.Davalılar, iddiaların doğru olmadığını belirtip davanın reddini savunmuşlardır. Mahkemece, çekişme konusu 47 parsel sayılı taşınmazın ½ payının davalı M. V.’ye ölünceye kadar bakma koşuluyla temlik edilmiş olup, murisin sağlığında bakım görevinin yerine getirilmediği iddiasıyla açtığı davaların retle sonuçlandığı, eldeki davada muvazaa iddiasında bulunmanın usul ve yasaya aykırı olduğu, 57 parsel sayılı taşınmazın davalı İmam A.’ye temlikinin muvazaalı bulunduğu, 9 parsel yönünden davalı A.’in kayıt maliki olmadığı, davalı A. O.’ın iyi niyetli üçüncü kişi olup temlikin muvazaalı olmadığı, 67 parsel sayılı taşınmazın ise davalı vakfa bağış suretiyle temlik edilmiş olduğu, hayır kurumlarına yapılan bağışlarda mahfuz hisseye bakılmayacağı gerekçesiyle asıl ve birleşen davaların reddine, birleşen 2006/463 esas sayılı davanın ise kabulüne karar verilmiştir. Karar, davacılar ve davalı İmam A.tarafından süresinde duruşma istemli temyiz edilmiş olmakla, tetkik hakimi raporu okundu. Düşüncesi alındı. Dosya incelendi. Duruşma isteği dava değeri yönünden reddedildi. Gereği görüşülüp, düşünüldü. Dava ve birleşen davalar, tapu iptali ve tescil, tenkis, tapu iptali isteklerine ilişkindir.Mahkemece, dava ve birleşen davaların reddine, birleşen 2005/463 esas sayılı davanın kabulüne karar verilmiştir.Dosya içeriğine, toplanan delillere göre, miras bırakanın davalı M. V.’ye ölünceye kadar bakma koşuluyla 423 ada 47 parsel sayılı taşınmazın ½ payını temlikinin bakım karşılığı olduğu ve murisin iradesinin mirasçıdan mal kaçırma amaçlı olmadığı saptanarak bu parsele ilişkin asıl davanın reddine; dava konusu 57 parsel sayılı taşınmazın davalı İmam A.’ye satış suretiyle yapılan temlikinin ise, 01.04.1974 tarih, ½ sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı doğrultusunda yapılan araştırma neticesinde muvazaa ile illetli olduğu belirlenerek birleşen 2005/463 esas sayılı davanın da kabulüne karar verilmiş olması doğrudur. Davacıların bu yöne ilişkin, davalı İmam A.’nin ise tüm temyiz itirazları yerinde değildir. Reddine.Davacıların öteki temyiz itirazlarına gelince; miras bırakanın çekişme konusu 781 ada 67 parsel sayılı taşınmazı 05.03.1990 tarihli akitle bağış suretiyle Gaziantep İslami Hizmet Vakfına temlik ettiği, onunda 29.11.1996 tarihli akitle davalı Gaziantep Eğitim ve Hizmet Vakfına satış suretiyle temlik ettiği anlaşılmakta olup, bu temlik bakımından koşulların gerçekleşmesi halinde Türk Medeni Kanununun 560-571. maddelerinde öngörülen tenkis davasına konu olacağı açıktır.Bilindiği üzere; tenkis (indirim) davası, miras bırakanın saklı payları zedeleyen ölüme bağlı veya sağlar arası kazandırmaların (tebberru) yasal sınıra çekilmesini amaçlayan, öncesine etkili, yenilik doğurucu (inşai) davalardandır. Tenkis davasının dinlenebilmesi için öncelikli koşul;miras bırakanın ölüme bağlı veya sağlar arası bir kazandırma işlemi ile saklı pay sahiplerinin haklarını zedelemiş olmasıdır. Saklı payların zedelendiğinden söz edilmesi ise kazandırma konusu tereke ile kazandırma (temlik ) dışı terekenin tümü ile bilinmesiyle mümkündür.Tereke miras bırakanın ölüm tarihinde bırakmış olduğu mameleki kıymetler ile, iadeye ve tenkise tabi olarak yaptığı kazandırmalardır. Bunlar terekenin aktifini oluşturur. Miras bırakanın borçları, bakmakla yükümlü olduğu kişilerin üç aylık iaşe, terekenin defterinin tutulması, mühürlenmesi, cenaze masrafları gibi giderler de pasifidir. Aktiften belirtilen borçların indirilmesi net terekeyi oluşturur. Tereke bu şekilde tesbit edildikten sonra mirasın açıldığı tarihteki fiyatlara göre değerlendirilmesi yapılarak parasal olarak miktarının tesbiti gerekir. (MK.565) Miras bırakanın Medeni Kanunun 564. maddesinde belirlenen saklı paya tecavüz edip etmediği bulunan bu rakam üzerinden hesaplanır. Tasarruf oranı aşılmış ise tasarrufun niteliğine göre icap ederse kazandırma işleminde, saklı payları zedeleme kastının bulunup bulunmadığı objektif (nesnel) ve subjektif (öznel) unsurlar dikkate alınarak belilenmelidir. Zira tasarruf oranını aşan her kazandırmada saklı payları zedeleme kastının varlığından söz edilemez. Mutlak olarak tenkise tabi tasarruflarda (ölüme bağlı tasarruflar veya Medeni Kanunun 565. maddesinin 1,2 ve 3 bentlerinde gösterilenler) veya saklı payın ihlal kastının varlığı kesin olarak anlaşılan diğerlerinde özellikle muayyen mal hakkında tenkis uygulanırken Medeni Kanunun 570. maddesindeki sıralamaya dikkat etmek davalı mahfuz hisseli mirascılardan ise aynı kanunun 561. maddesinde yer alan mahfuz hisseden fazla olarak alınanla sorumluluk ilkesini gözetmek, dava konusu olup olmadığına bakılmayarak önce ölüme bağlı tasarruflarla davacının saklı payını tamamlamak, sonra sağlar arası tasarrufları dikkate almak gerekir. Bu işlem sırasında dava edilmeyen kişi veya tasarrufların tenkisi gerekeceği sonucu çıkarsa davacının onlardaki hakkını dava etmemesinin davalıyı etkilemeyeceği ve birden çok kişiye yapılan teberru tenkise tabi olursa 563. maddede yer alan, alınanla mütenasip sorumluluk kuralı gözetilmelidir. Davalıya yapılan tasarrufun tenkisine sıra geldiği takdirde tasarrufun tümünün değeri ile davalıya yapılan fazla teberru arasında kurulan oranda (SABİT TENKİS ORANI) tasarrufa konu malın paylaşılmasının mümkün olup olamayacağı (MK.564) araştırılmalıdır. Bu araştırma sonunda tasarrufa konu mal sabit tenkis oranında bölünebilirse bu kısımların bağımsız bölüm halinde taraflar adına tesciline karar verilmelidir. Tasarrufa konu malın sabit tenkis oranında bölünmezliği ortaya çıktığı takdirde sözü geçen 564. maddedeki tercih hakkı gündeme gelecektir. Böyle bir durum ortaya çıkmadan davalının tercih hakkı doğmadan davalının tercihinin kullanması söz konusu olamaz. Daha önce bir tercihten söz edilmişse sonuç doğurmaz. O zaman davalıdan tercihi sorulmak ve 11.11.1994 günlü 4/4 sayılı içtihadı birleştirme kararı uyarınca sür'atle dava konusu olup sabit tenkis oranına göre bölünemeyen malın, tercih hakkının kullanıldığı gündeki fiatlara göre değeri belirlenmeli ve bu değerin sabit tenkis oranıyla çarpımından bulunacak NAKTİN ödetilmesine karar verilmelidir.Somut olaya gelince; yukarıda değinilen ilkeler gözetildiğinde mahkemenin hayır kurumlarına yapılan temlikin tenkise tabi olmayacağı yönündeki kabulünde isabetli olduğu söylenemez. Öyle ise, bu temlik bakımından yukarıda değinilen çerçevede taraf delillerinin toplanarak hasıl olacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken yanılgılı değerlendirme ve yasal olmayan gerekçelerle birleşen 2003/570 esas sayılı davanın reddi yönünde karar verilmesi isabetsizdir. Davacılar S.ve İ.’in temyiz itirazlarına gelince; miras bırakanın çekişme konusu 1702 ada 9 parsel sayılı taşınmazdaki 11 nolu bağımsız bölümü 05.09.2001 tarihli akitle davalı A.’e, onun da aynı bağımsız bölümü 10.09.2002 tarihli akitle davalı A.O.’a satış suretiyle temlik ettiği görülmekte olup, davacılar anılan temliklerin mirasçıdan mal kaçırmak amacıyla gerçekleştirildiğini ileri sürmüşler ve tescil isteği olmaksızın sadece tapunun iptalini istemişlerdir. Hemen belirtilmelidir ki, tapu kaydına (zilyetliğe) dayanılarak açılan bir iptal davasında, ayrıca tescil isteğinde bulunulmamış olması iptal davasının reddi için başlı başına bir sebep teşkil etmez. Bu durumda mahkemece yapılacak iş, iptal isteminin tescili kapsamadığı gözetilerek davacıya, ayrıca tescil davası açması için imkan tanımak ve dava açılması halinde her iki dava birleştirilerek karara bağlanmaktan ibarettir. Değişik anlatımla sadece iptal davasının kabulüne ve tapunun iptaline karar verilmesi, tapulu bir taşınmazın sicil dışı (kayıtsız) kalması sonucunu doğurur ki, böyle bir uygulama, devletin bütün taşınmazların hukuki ve geometrik durumlarını belirleyerek sicile bağlama yolunda benimsediği-dolu pafta sistemi –genel ilke ile bağdaşmaz. Ne varki, davacı iptal değil, sadece tescil isteğinde bulunmuş ise Yargıtayın yerleşmiş ve kurallaşmış uygulamalarına göre, tescil isteği tapu sicilinde mevcut eski kaydın iptali isteğini de kapsadığı gözetilerek davacının ayrıca tapu kaydının iptalini de dava etmesine gerek yoktur. (YHGK 11.11.1983 Tarih, 981/8-80 Esas, 983/1162 Sayılı Kararı.O halde mahkemece, öncelikle davacılar S.ve İ.’e tescil davası açma konusunda olanak tanınması, açıldığı taktirde eldeki dava ile birleştirilmesi, ondan sonra aşağıda değinilen ilkeler çerçevesinde bir araştırma ve değerlendirme yapılarak sonucuna göre hüküm kurulması gerekirken bu husus göz ardı edilmek suretiyle neticeye gidilmiş olması doğru değildir. Bilindiği üzere; uygulamada ve öğretide "muris muvazaası" olarak tanımlanan muvazaa,niteliği itibariyle nisbi (mevsuf-vasıflı) muvazaa türü dür. Söz konusu Muvazaada miras bırakan gerçek-ten sözleşme yapmak ve tapulu taşınmazını devretmek istemektedir. Ancak mirascısını miras hakkından yoksun bırakmak için esas amacını gizleyerek, gerçekte bağışlamak istediği tapulu taşınmazını, tapuda yaptığı resmi sözleşmede iradesini satış veya ölünceye kadar bakma sözleşmesi doğrultusunda açıklamak suretiyle devretmektedir. Bu durumda yerleşmiş Yargıtay İçtihatlarında ve l-4-1974 tarih 1/2 sayılı İnançları Birleştirme Kararında açıklandığı üzere görünürdeki sözleşme tarafların gerçek iradelerine uymadığından, gizli bağış sözleşmeside Medeni Kanunun 706, Borçlar Kanunun 213 ve Tapu Kanunun 26. maddelerinde öngörülen şekil koşullarından yoksun bulunduğundan, saklı pay sahibi olsun veya olmasın miras hakkı çiğnenen tüm mirascılar dava açarak resmi sözleşmenin muvazaa nedeni ile geçersizliğinin tespitini ve buna dayanılarak oluşturulan tapu kaydının iptalini isteyebilirler. Hemen belirtmek gerekirki bu tür uyuşmazlıkların sağlıklı, adil ve doğru bir çözüme ulaştırılabilmesi, davalıya yapılan temlikin gerçek yönünün diğer bir söyleyişle miras bırakanın asıl irade ve amacının duraksamaya yer bırakmayacak biçimde ortaya çıkarılmasına bağlıdır. Bir iç sorun olan ve gizlenen gerçek irade ve amacın tespiti ve aydınlığa kavuşturulması genellikle zor olduğundan bu yöndeki delillerin eksiksiz toplanılması yanında birlikte ve doğru şekilde değerlendirilmeside büyük önem taşımaktadır. Bunun içinde ülke ve yörenin gelenek ve görenekleri, toplumsal eğilimleri, olayların olağan akışı,miras bırakanın sözleşmeyi yapmakta haklı ve makul bir nedeninin bulunup bulunmadığı,davalı yanın alış gücünün olup olmadığı, satış bedeli ile sözleşme tarihindeki gerçek değer arasındaki fark, taraflar ile miras bırakan arasındaki beşeri ilişki gibi olgulardan yararlanılmasında zorunluluk vardır. Öte yandan miras bırakan sağlığında hak dengesini gözeten kabul edilebilir ölçüde ve tüm mirasçıları kapsar biçimde bir paylaştırma yapmışsa mal kaçırmak kastından söz edilmeyeceğinden olayda 1.4.1974 tarih 1/2 sayılı Yargıtay İnançları Birleştirme Kararının uygulanamıyacağıda kuşkusuzdur. Hal böyle olunca, miras bırakandan tüm mirascılarına intikal eden taşınır taşınmaz mallar ve haklar araştırılmalı,tapu kayıtları ve varsa öteki delil ve begeler mercilerinden getirtilmeli her bir mirascıya nakledilen malların ve hakların nitelikleri ve değerleri hakkında uzman bilirkişiden rapor alınmalı böylece yukarda değinilen anlamda bir paylaştırma kasdının bulunup bulunmadığı açıklığa kavuşturulmalıdır. Öyle ise, adı geçen davacıların bu yönlere değinen temyiz itirazları yerindedir. Kabulü ile birleşen 2004/55 ve 2003/570 esas sayılı davalarda kurulan hükmün açıklanan nedenlerle HUMK.nun 428. maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 15.7.2010 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.