MAHKEMESİ: ŞİŞLİ 1. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİTARİHİ: 09/11/2010NUMARASI: 2009/64-2010/571Taraflar arasında görülen davada; Davacılar, miras bırakanları R.’nin mirasçılarından mal kaçırmak amacıyla muvazaalı olarak 90116 ada 1 parselde bulunan 1, 2, 3, 4, 5, 6, 9 ve 10 nolu bağımsız bölümlerin davalılardan oğlu Y.’a satıldığını, daha sonra 3 ve 4 nolu bağımsız bölümlerin ise Y. tarafından eşi davalılardan G.’e satıldığını ileri sürerek miras payları oranında tapu iptal tescil, 7 ve 8 nolu bağımsız bölümler ile bodrum kat işyeri ile teras katta bulunan bölümlere davalıların elatmalarının önlenmesi ile ecrimisil isteklerinde bulunmuşlardır. Davalılar, davanın reddini savunmuşlardır. Mahkemece, ecrimisil davası atiye bırakıldığından hakkında karar verilmesine yer olmadığına, çatı katı kaçak yapıldığından bu yere ilişkin elatmanın önlenmesi talebinin reddine, çatı katı dışındaki bağımsız bölümlere davalıların elatmalarının önlenmesine, mirasbırakan tarafından davalıya yapılan temliklerin mirastan mal kaçırma amaçlı muvazaalı olduğu gerekçesiyle davacıların miras payları oranında tapuların iptal ve tesciline karar verilmiştir. Karar, davalılar vekili tarafından süresinde duruşma istekli temyiz edilmiş olmakla, duruşma günü olarak saptanan 05.07.2011 Salı günü için yapılan tebligat üzerine temyiz eden asil ve vekili Avukat T. A. ile temyiz edilen vekili Avukat E.S. geldiler, davetiye tebliğine rağmen davalı G. İlik gelmedi, yokluğunda duruşmaya başlandı, süresinde verildiği ve kayıt olunduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra gelen asilin ve vekillerin sözlü açıklamaları dinlendi, duruşmanın bittiği bildirildi, iş karara bırakıldı. Bilahare Tetkik Hakimi .tarafından düzenlenen rapor okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelenerek gereği görüşülüp düşünüldü:Dava, muris muvazaası hukuksal nedenine dayalı tapu iptal tescil, elatmanın önlenmesi ve ecrimisil isteklerine ilişkindir. Mahkemece, ecrimisil isteği atiye bırakıldığından hakkında karar verilmesine yer olmadığına, elatmanın önlenmesi isteğinin kısmen kabulüne, muris muvazaası nedeniyle açılan tapu iptal tescil davasının kabulüne karar verilmiştir. Dosya içeriğinden, toplanan delillerden; miras bırakan R.’nin 05.06.1995 tarihli akitle maliki bulunduğu 9116 ada 1 parselde bulunan 1,2,3,4,5,6,9 ve 10 nolu bağımsız bölümlerini satış suretiyle davalılardan oğlu Y.’a temlik ettiği, Y.’ında 14.08.1998 tarihli akitle 3 ve 4 nolu bağımsız bölümleri eşi G.’e devrettiği anlaşılmaktadır. Diğer taraftan, arsa maliki miras bırakan R. ile yüklenici olan davalı oğlu Y. arasında düzenlenen Beyoğlu ..... Noterliğinin 10.08.1993 gün 25427 sayılı düzenleme şeklinde kat karşılığı inşaat ve satış vaadisözleşmesine göre dava konusu 9116 ada 1 parsel sayılı taşınmazda yapılacak zemin + 4 katlı binada iki dairenin arsa malikine verileceği geri kalan bağımsız bölümlerin ise yükleniciye ait olacağının kararlaştırıldığı görülmektedir. Yüklenici tarafından edimlerin yerine getirildiği ve sözleşme gereğince 7 ve 8 nolu bağımsız bölümlerin arsa maliki miras bırakan R. adına kayıtlı olduğu tapu kayıtları kapsamıyla sabittir. Ayrıca sözleşmede belediyeye ait olan payın yüklenici tarafından satın alınacağının öngörüldüğü ve bu payında belediyeden satın alınarak arsa maliki adına tescil edildiği kayden sabittir. Davacılar miras bırakan tarafından davalılara yapılan temliklerin mirastan mal kaçırma amaçlı ve muvazaalı olduğunu ileri sürerek tapu iptal tescil, miras bırakan adına kayıtlı 7 ve 8 nolu bağımsız bölümler ile binanın ortak alanı olarak gözüken çatı katı ile teras kat yönünden ise elatmanın önlenmesi ve ecrimisil isteklerinde bulunmuşlardır. Miras bırakan adına kayıtlı bulunan 7 ve 8 nolu bağımsız bölümler yönünden intifadan men olgusu belirlenerek bu bağımsız bölümler yönünden elatmanın önlenmesine karar verilmiş olması doğrudur. Ecrimisil isteğinin atiye bırakılmasına gelince; davacılar vekili 17.05.2010 hakim havaleli dilekçesiyle ecrimisil isteklerini atiye bıraktıklarını belirtmişlerdir. Bilindiği üzere; davayı geri almada (davacının takibinden vazgeçilmesinde) davacı talep sonucundan (yani dava konusu yaptığı hakkından)vazgeçmemekte (feragat etmemekte) sadece davasını geri almakta ve onu ilerde tekrar açabilme hakkını saklı tutmaktadır. Oysa, feragatta davacı dava konusu yapmış olduğu haktan feragat etmektedir.(vazgeçmektedir.)Davacı feragat etmiş olduğu davayı tekrar açamaz; açarsa davalının kesin hüküm itirazı ile karşılaşır ve dava reddedilir.(HUMY.95/1-237) Bundan başka davadan feragat davalının muvafakatına (rızasına) bağlı olmadığı halde, davacının davayı geri alabilmesi için davalının rızası şarttır.(HUMY.185/1)Somut olayda, davacıların ecrimisil taleplerini atiye bırakmalarına davalıların kabul etmedikleri görülmektedir. Mahkemece bu husus göz ardı edilmek suretiyle ecrimisil isteği yönünden yazılı olduğu üzere karar verilmiş olması doğru değildir. Davalıların tapu iptal tescil davasına yönelik temyiz itirazlarına gelince; Yukarıda değinildiği üzere, miras bırakan ile davalı y..arasında düzenlenen kat karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince 2 adet bağımsız bölümün miras bırakana bırakıldığı, diğer bağımsız bölümlerin ise yüklenici davalı Y.’a satış suretiyle temlik edildiği, edimler arasında bir nispetsizlik bulunmadığı, miras bırakanın gerçek amacının mal kaçırmak olmayıp paydaşı olduğu taşınmazda kat karşılığı İnşaat Sözleşmesi yapmayı amaçladığı sonucuna varılmaktadır. Hal böyle olunca, miras bırakan tarafından davalı Y.’a yapılan temlikin muvazaalı olmadığı dikkate alınarak tapu iptal tescil isteğinin reddine karar verilmesi gerekirken yazılı olduğu üzere delillerin takdirinde hataya düşülerek kabulüne karar verilmiş olması doğru değildir.Kabule göre de, çatı katının kaçak yapı niteliğinde olması imar mevzuatını ilgilendirir ve bu yer bakımından da mülkiyet hakkına üstünlük tanınarak elatmanın önlenmesine karar verilmesi gerekir ise de, davacı temyizi bulunmadığından bu konu bozma nedeni sayılmamıştır. Davalıların, bu yönlere değinen temyiz itirazları yerindedir. Kabulü ile hükmün açıklanan nedenlerle HUMK.'nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 03.12.2010 tarihinde yürürlüğe giren Avukatlık Ücret Tarifesinin 14. maddesi gereğince gelen temyiz eden vekili için 825.00.-TL. duruşma avukatlık parasının karşı taraftan alınmasına, 05.07.2011 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.