MAHKEMESİ : İZMİR 2. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİTARİHİ : 03/12/2009NUMARASI : 2009/479-2009/471Taraflar arasında görülen davada;Davacı, kayden paydaş bulundukları 9 parsel sayılı taşınmaza davalının mülkiyet hakkını ihlal etmek sureti ile müdahalede bulunduğunu ileri sürerek elatmanın önlenmesi, yıkım ve ecrimisile karar verilmesini istemiştir.Davalı, davanın reddini savunmuştur.Mahkemece, tapunun imar uygulaması ile oluştuğu, paydaşlar arasında elatmanın önlenmesi davasının açılamayacağı, davalının haksız olmadığı gerekçeleri ile davanın reddine karar verilmiştir.Karar, davacı vekilince süresinde temyiz edilmiş olmakla Tetkik Hakimi raporu okundu. Düşüncesi alındı. Dosya incelendi. Gereği görüşülüp, düşünüldü.Dava, paydaşlar arasında elatmanın önlenmesi, yıkım ve ecrimisil isteklerine ilişkindir.Mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir.Dosya içeriği ve toplanan delillerden; tarafların kayden paydaş oldukları 9 parsel sayılı taşınmaza davalının 4 kattan oluşan bina yaptığı anlaşılmaktadır.Davacı, anılan taşınmaza bina yapılmak suretiyle mülkiyet hakkına müdahale edildiğini ileri sürerek eldeki davayı açmıştır.Mahkemece, paydaşlar arasında açılan elatmanın önlenmesi, yıkım ve ecrimisil istekli davaların dinlenemeyeceği gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir.Bilindiği üzere; paylı mülkiyette taşınmazdan yararlanamayan paydaş, engel olan öteki paydaş veya paydaşlardan payına vaki elatmanın önlenilmesini her zaman isteyebilir. Hatta elbirliği mülkiyetinde dahi paydaşlardan biri öteki paydaşların olurlarını almadan veya miras şirketine temsilci atanmadan tek başına ortak taşınmazdan yararlanmasına engel olan ortaklar aleyhine elatmanın önlenilmesi davası açabilir. Ancak, o paydaşın, payına karşılık çekişmesiz olarak kullandığı bir kısım yer varsa açacağı elatmanın önlenilmesi davasının dinlenme olanağı yoktur. Yerleşmiş Yargıtay İçtihatlarına ve aynı doğrultudaki bilimsel görüşlere göre payından az yer kullandığını ileri süren paydaşın sorununu elatmanın önlenilmesi davası ile değil, kesin sonuç getiren taksim veya şuyun satış yoluyla giderilmesi davası açmak suretiyle çözümlemesi gerekmektedir. Öte yandan, yurdumuzda sosyal ekonomik nedenlerle kırsal kesimlerden kentlere aşırı akım, nüfus çoğalması, büyük mesken ve işyeri ihtiyacı nedeniyle hızlı yapılaşma karşısında görevli mercilerin aciz kalmaları veya çeşitli nedenlerle göz yummaları sonucu, izinsiz, ruhsatsız, resmi kayıtlara bağlanmayan büyük yerleşim alanları oluştuğu, bu arada paylı taşınmazların tapuda resmi ifrazları yapılmadan paydaşlar arasında haricen veya fiilen taksim edilip üzerlerine büyük mahalleler hatta beldeler yapıldığı bir gerçektir. Bilindiği üzere M.K.nun 706, B.K.nun 2l3, T.K.nun 26. maddeleri hilafına tapulu taşınmazlarda harici veya fiili taksim ile payların mülkiyeti ana taşınmazdan ayrılamaz. Nevarki, taşınmazın kullanma biçimi tüm paydaşlar arasında varılan bir anlaşma ile belirlenmiş yada fiili bir kullanma biçimi oluşmuş, uzun süre paydaşlar bu durumu benimsemişlerse kayıtta paylı, eylemsel olarak ( fiilen) bağımsız bu oluşumun tapuda yapılacak resmi taksime veya şuyun satış suretiyle giderilmesine yahut o yerde bir imar uygulaması yapılmasına kadar korunması, " akte vefa" kuralının yanında M.K.nun 2. maddesinde düzenlenen iyi niyet kuralının da bir gereğidir. Aksi halde, pekçok kimse zarar görecek toplum düzeni ve barışı bozulacaktır. O halde, paydaşlar arasındaki elatmanın önlenilmesi davalarında öncelikle tüm paydaşları bağlayan harici bir taksim sözleşmesi ve özel bir parselasyon planın olup olmadığı veya fiili kullanma biçiminin oluşup oluşmadığı üzerinde özenle durulmalı, varsa çekişmeli yerin kimin kullanımına terk edildiği saptanılmalı, harici veya fiili taksim yoksa uyuşmazlık yukarıda değinildiği gibi, M.K.nun müşterek mülkiyet hükümlerine göre çözümlenmelidir. Somut olaya gelince; çekişmeli 9 parsel sayılı taşınmazın 2981/3290 Sayılı Yasanın 10/C maddesi hükmü gereğince yapılan uygulama sonunda oluştuğu, oysa anılan parselin öncesini teşkil eden 5 ve 11 sayılı kadastral parsellerin şuyulandırılmasından meydana geldiği, 11 parselde 3. kişilerle davacının, 5 nolu parselde ise 3. kişilerle birlikte davalının paydaş oldukları anlaşılmaktadır. Diğer taraftan, imar parseli üzerinde 4 katlı binanın bulunduğu keşfen sabittir. Hemen belirtilmelidir ki; harita mühendisi veya sıfatı fen memuru olan bilirkişi aracılığı ile yapılacak keşifte, 5 nolu kadastral parselde paydaş olan davalının taşınmaz üzerine yaptığı binanın, imar uygulaması neticesinde çekişmeye konu edilen 9 sayılı imar parseli içinde kaldığının saptanması halinde, 3194 Sayılı Yasanın 18.maddesi gereğince davalının yapıdan kaynaklanan kaim bedele hak kazanacağı kuşkusuzdur. Böylesi bir durumda ise binanın kaim bedelinin davalıya ödenmesi sebebiyle taşınmazda her iki tarafında paydaş olması karşısında, yapının TMK nun 684. maddesi hükmü uyarınca mütemmim cüz kuralı sebebiyle zeminin mülkiyetine tabi olacağı, buna görede taraflar arasındaki çekişmenin yukarıda da değinildiği üzere TMK nun 688 v.d. maddelerinde öngörülen paylı mülkiyet hükümlerinin tatbik edilerek çözüme kavuşturulacağı açıktır. Yok eğer 5 nolu kadastro parselinin tamamının veya bir bölümünün imar parseli kapsamında kalmıyor ise yine taraflar arasındaki çekişmenin yukarıda değinildiği üzere aynı yol izlenmek üzere paylı mülkiyet hükümlerine göre çözümlenmesi gerekmektedir.Hal böyle olunca, yukarıda açıklanan ilkeler doğrultusunda araştırma ve inceleme yapılarak sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ve yasal olmayan gerekçelerle yazılı olduğu üzere hüküm kurulması doğru değildir.Davacının, temyiz itirazları yerindedir. Kabulüyle hükmün açıklanan nedenlerle HUMK.'nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 30.6.2010 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.