MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİTaraflar arasında görülen tenkis davası sonunda, yerel mahkemece davanın menkul mallara yönelik tenkis talebinin reddine, taşınmazlar bakımından tenkis talebinin kabulüne ilişkin olarak verilen karar davalılar vekili tarafından yasal süre içerisinde temyiz edilmiş olmakla dosya incelendi, Tetkik Hakimi ...'ın raporu okundu, açıklamaları dinlendi, gereği görüşülüp düşünüldü; -KARAR- Dava, tenkis isteğine ilişkindir. Davacı, kök murisi dedesi ...l'ın ölümünden önce diğer mirasçılarından mal kaçırmak ve mahfuz hisse kaidelerini berteraf etmek maksadıyla bir kısım taşınmazlarını satış göstermek suretiyle, bir kısım taşınmazlarını da kadastro tespiti sırasında zilyetliğinin devri suretiyle davalılar adına tapuya kaydettirdiğini, yine ... plaka sayılı traktörü ile 4 adet manda, 8 adet karasığır ineği ve anbar, yatak, yorgan vs.gibi menkul mallarını da davalılara devrettiğini ileri sürerek mahfuz hissesinin tenkisi ile yasal faizi ile birlikte davalılardan tahsilini istemiş, yargılama sırasında traktör, manda, inek, anbar, yatak ve yorganlar için tenkis talebinden vazgeçmiştir.Davalılar, mirasbırakanın sağlığında davacının annesine de 5 dönüm yer verdiğini, karşılığında para almadığını, şimdi orada davacının oturduğunu, mirasbırakanın diğer kızına da para vererek razı ettiğini ve geri kalan 3 parça yerini de 3 erkek çocuğuna devrettiğini, dava konusu taşınmazların hepsinin mirasbırakana ait olmayıp bir kısım taşınmazları halalarından aldıklarını belirterek davanın reddini savunmuşlardır.Mahkemece, menkul mallara yönelik tenkis talebinin reddine, taşınmazlar bakımından tenkis talebinin kabulüne ilişkin verilen karar, davalılar tarafından temyiz edilmiştir. Dosya içeriği ve toplanan delillerden; mirasbırakan ...'ın 09.07.1986 tarihinde ölümü ile geriye mirasçı olarak davalı çocukları .... ile davacı torunu ... ve dava dışı kızı ... ile dava dışı torunları ....'ın kaldığı, davacının murisin çeşitli tarihlerde çekişme konusu taşınmazları kadastro tespiti sırasında üç oğluna saklı paylarını zedeleme kastıyla devrettiğini ileri sürerek eldeki davayı açtığı, yargılama sırasında davalı ...'in ölümü ile mirasçılarının davaya dahil edildikleri görülmektedir. Bilindiği üzere; tenkis (indirim) davası, miras bırakanın saklı payları zedeleyen ölüme bağlı veya sağlar arası kazandırmaların (tebberru) yasal sınıra çekilmesini amaçlayan, öncesine etkili, yenilik doğurucu (inşai) davalardandır. Tenkis davasının dinlenebilmesi için öncelikli koşul;miras bırakanın ölüme bağlı veya sağlar arası bir kazandırma işlemi ile saklı pay sahiplerinin haklarını zedelemiş olmasıdır. Saklı payların zedelendiğinden söz edilmesi ise kazandırma konusu tereke ile kazandırma (temlik ) dışı terekenin tümü ile bilinmesiyle mümkündür. Tereke miras bırakanın ölüm tarihinde bırakmış olduğu mameleki kıymetler ile, iadeye ve tenkise tabi olarak yaptığı kazandırmalardır. Bunlar terekenin aktifini oluşturur. Miras bırakanın borçları, bakmakla yükümlü olduğu kişilerin 743 sayılı Yasa uygulanacaksa bir aylık 4721 sayılı Yasa uygulanacaksa 3 aylık nafakası, terekenin defterinin tutulması, mühürlenmesi, cenaze masrafları gibi giderler de pasifidir. Aktiften belirtilen borçların indirilmesi net terekeyi oluşturur. Tereke bu şekilde tesbit edildikten sonra mirasın açıldığı tarihteki fiyatlara göre değerlendirilmesi yapılarak parasal olarak miktarının tesbiti gerekir. (MK.565) Miras bırakanın Medeni Kanunun 564. maddesinde belirlenen saklı paya tecavüz edip etmediği bulunan bu rakam üzerinden hesaplanır. Tasarruf oranı aşılmış ise tasarrufun niteliğine göre icap ederse kazandırma işleminde, saklı payları zedeleme kastının bulunup bulunmadığı objektif (nesnel) ve subjektif (öznel) unsurlar dikkate alınarak belirlenmelidir. Zira tasarruf oranını aşan her kazandırmada saklı payları zedelenen kastının varlığından söz edilemez. Mutlak olarak tenkise tabi tasarruflarda (ölüme bağlı tasarruflar veya Medeni Kanunun 565. maddesinin 1, 2 ve 3 bentlerinde gösterilenler) veya saklı payın ihlal kastının varlığı kesin olarak anlaşılan diğerlerinde özellikle muayyen mal hakkında tenkis uygulanırken Medeni Kanunun 570. maddesindeki sıralamaya dikkat etmek davalı mahfuz hisseli mirasçılardan ise aynı kanunun 561. maddesinde yer alan mahfuz hisseden fazla olarak alınanla sorumluluk ilkesini gözetmek, dava konusu olup olmadığına bakılmayarak önce ölüme bağlı tasarruflarla davacının saklı payını tamamlamak, sonra sağlar arası tasarrufları dikkate almak gerekir. Bu işlem sırasında dava edilmeyen kişi veya tasarrufların tenkisi gerekeceği sonucu çıkarsa davacının onlardaki hakkını dava etmemesinin davalıyı etkilemeyeceği ve birden çok kişiye yapılan teberru tenkise tabi olursa 563. maddede yer alan, alınanla mütenasip sorumluluk kuralı gözetilmelidir. Davalıya yapılan tasarrufun tenkisine sıra geldiği takdirde tasarrufun tümünün değeri ile davalıya yapılan fazla teberru arasında kurulan oranda (SABİT TENKİS ORANI) tasarrufa konu malın paylaşılmasının mümkün olup olamayacağı (MK.564) araştırılmalıdır. Bu araştırma sonunda tasarrufa konu mal sabit tenkis oranında bölünebilirse bu kısımların bağımsız bölüm halinde taraflar adına tesciline karar verilmelidir. Tasarrufa konu malın sabit tenkis oranında bölünmezliği ortaya çıktığı takdirde sözü geçen 564. maddedeki tercih hakkı gündeme gelecektir. Böyle bir durum ortaya çıkmadan davalının tercih hakkı doğmadan davalının tercihinin kullanması söz konusu olamaz. Daha önce bir tercihten söz edilmişse sonuç doğurmaz. O zaman davalıdan tercihi sorulmak ve 11.11.1994 günlü 4/4 sayılı içtihadı birleştirme kararı uyarınca sür'atle dava konusu olup sabit tenkis oranına göre bölünemeyen malın, karar tarihindeki fiatlara göre değeri belirlenmeli ve bu değerin sabit tenkis oranıyla çarpımından bulunacak NAKTİN ödetilmesine karar verilmelidir. Somut olaya gelince; çekişmeli taşınmazların bir kısmının davalılar tarafından kadastrodan önce dava dışı kişilerden zilyetliğinin satın alınmak ve kadastroca adlarına yazılmak suretiyle, bir kısmının ise yine kadastrodan önce mirasbırakan ...'dan zilyetlik devir senetleri ile satın alınmak ve kadastroca adlarına tespit edilmek suretiyle edinildiği, 151 ve 1580 sayılı parsellerin halen mirasbırakan adına kayıtlı olduğu, 197 ve 920 sayılı parsellerin kadastroca dava dışı kişiler adına tespit edildiği, yine 1529 ve 1530 sayılı parsellerin ise tapulama çalışması ile davacı ve dava dışı kardeşi adına tespit gördüğü anlaşılmaktadır.Hâl böyle olunca, tarafların tüm delillerinin toplanması, mirasbırakanın tüm malvarlığının saptanarak, taşınmazların tespitlerine esas tapulama tutanakları ile birlikte dayanak belgelerinin getirtilmesi, mirasbırakan ...'ın zilyetliğinde iken davalılara intikal eden taşınmazların tek tek belirlenmesi, davalıların halalarından ve üçüncü kişilerden edindikleri taşınmazların ayıklanması, mirasbırakan tarafından davacının annesi ...'e zilyetliği devredilen taşınmaz bulunup bulunmadığının duraksamaya yer bırakmayacak şekilde saptanması, ...'e taşınmaz verildiğinin anlaşılması halinde değerinin belirlenmesi, hangi taşınmazların tenkise tabi olduğunun saptanmasından ve tercih hakkı doğduktan sonra davalılara tercih hakkının kullandırılması, davalılar da mahfuz hisseli mirasçı olduklarına göre saklı payından fazla aldığı miktarın orantılı olarak tenkise tabi tutulması gerekeceğinden sabit tenkis oranının bu esasa göre belirlenmesi ve taşınmazların tercih tarihindeki değeri üzerinden hesabın yapılması, açıklanan hususları da kapsayacak şekilde uzman bilirkişilerden hükme ve denetime elverişli rapor alınması, yukarıda belirtilen ilkeler doğrultusunda araştırma ve inceleme tamamlandıktan sonra hasıl olacak sonuca göre karar verilmesi gerekirken, noksan soruşturma ile yetinilerek neticeye gidilmiş olması doğru değildir. Davalıların temyiz itirazlarının kabulüne, hükmün açıklanan nedenlerle (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK'un 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 23.06.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.