MAHKEMESİ : TURGUTLU 1. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİTARİHİ : 18/09/2012NUMARASI : 2004/53-2012/567Yanlar arasında görülen tapu iptali ve tescil davası sonunda, yerel mahkemece davanın, reddine ilişkin olarak verilen karar davacılar vekili tarafından yasal süre içerisinde temyiz edilmiş olmakla dosya incelendi, Tetkik Hakimi raporu okundu, açıklamaları dinlendi, gereği görüşülüp düşünüldü; Dava, tenkis isteğine ilişkindir.Mahkemece, kanıtlanamadığı gerekçesiyle davanın reddine kararı verilmiştir.Dosya içeriği ve toplanan delillerden; çekişme konusu taşınmazlardan 679 parsel sayılı taşınmazın miras bırakan E.T.ve şerikleri adına kayıtlı iken miras bırakana ait payın vekili G. tarafından 15.8.2000 tarihinde miras bırakanın oğlu davalı O.a bağış suretiyle temlik edildiği, 232 parsel sayılı taşınmazın ise tamamı miras bırakan adına kayıtlı iken yine vekili G. tarafından miras bırakanın torunu davalı H.T.'a bağış suretiyle temlik edildiği, onun tarafından da taşınmazın davalı İsmail'e, İsmail'in davalı M.M'e, M.M'in de taşınmazın 1/2 payını diğer davalı D.'a satış suretiyle temlik ettikleri, miras bırakan E. T.un 15.2.2003 tarihinde öldüğü, davacıların, saklı paylarına tecavüz edildiğini ileri sürerek 20.1.2004 tarihinde eldeki tenkis istekli davayı açtıkları anlaşılmaktadır.Hemen belirtilmelidir ki, dava konusu taşınmazların muris tarafından davalılar O. ve H.e bağış yoluyla temlikine ilişkin işlemlerin kural olarak tenkise tabi olacağında kuşku yoktur. Bilindiği üzere; Tenkis (indirim) davası, miras bırakanın saklı payları zedeleyen ölüme bağlı veya sağlar arası kazandırmaların (tebberru) yasal sınıra çekilmesini amaçlayan, öncesine etkili, yenilik doğurucu (inşai) davalardandır. Tenkis davasının dinlenebilmesi için öncelikli koşul;miras bırakanın ölüme bağlı veya sağlar arası bir kazandırma işlemi ile saklı pay sahiplerinin haklarını zedelemiş olmasıdır. Saklı payların zedelendiğinden söz edilmesi ise kazandırma konusu tereke ile kazandırma (temlik ) dışı terekenin tümü ile bilinmesiyle mümkündür.Tereke miras bırakanın ölüm tarihinde bırakmış olduğu mameleki kıymetler ile, iadeye ve tenkise tabi olarak yaptığı kazandırmalardır. Bunlar terekenin aktifini oluşturur. Miras bırakanın borçları, bakmakla yükümlü olduğu kişilerin bir aylık nafakası, terekenin defterinin tutulması, mühürlenmesi, cenaze masrafları gibi giderler de pasifidir. Aktiften belirtilen borçların indirilmesi net terekeyi oluşturur. Tereke bu şekilde tesbit edildikten sonra mirasın açıldığı tarihteki fiyatlara göre değerlendirilmesi yapılarak parasal olarak miktarının tespiti gerekir. (Türk Medeni Kanunu madde 565) Miras bırakanın Türk Medeni Kanununun 564. maddesinde belirlenen saklı paya tecavüz edip etmediği bulunan bu rakam üzerinden hesaplanır. Tasarruf oranı aşılmış ise tasarrufun niteliğine göre icap ederse kazandırma işleminde, saklı payları zedeleme kastının bulunup bulunmadığı objektif (nesnel) ve subjektif (öznel) unsurlar dikkate alınarak belirlenmelidir. Zira tasarruf oranını aşan her kazandırmada saklı payları zedelenen kastının varlığından söz edilemez. Mutlak olarak tenkise tabi tasarruflarda (ölüme bağlı tasarruflar veya Medeni Kanunun 565. maddesinin 1, 2 ve 3 bentlerinde gösterilenler) veya saklı payın ihlal kastının varlığı kesin olarak anlaşılan diğerlerinde özellikle muayyen mal hakkında tenkis uygulanırken Medeni Kanunun 570. maddesindeki sıralamaya dikkat etmek davalı mahfuz hisseli mirasçılardan ise aynı kanunun 561. maddesinde yer alan mahfuz hisseden fazla olarak alınanla sorumluluk ilkesini gözetmek, dava konusu olup olmadığına bakılmayarak önce ölüme bağlı tasarruflarla davacının saklı payını tamamlamak, sonra sağlar arası tasarrufları dikkate almak gerekir. Bu işlem sırasında dava edilmeyen kişi veya tasarrufların tenkisi gerekeceği sonucu çıkarsa davacının onlardaki hakkını dava etmemesinin davalıyı etkilemeyeceği ve birden çok kişiye yapılan teberru tenkise tabi olursa 563. maddede yer alan, alınanla mütenasip sorumluluk kuralı gözetilmelidir. Davalıya yapılan tasarrufun tenkisine sıra geldiği takdirde tasarrufun tümünün değeri ile davalıya yapılan fazla teberru arasında kurulan oranda (sabit tenkis oranı) tasarrufa konu malın paylaşılmasının mümkün olup olamayacağı (Türk Medeni Kanunu madde 564) araştırılmalıdır. Bu araştırma sonunda tasarrufa konu mal sabit tenkis oranında bölünebilirse bu kısımların bağımsız bölüm halinde taraflar adına tesciline karar verilmelidir. Tasarrufa konu malın sabit tenkis oranında bölünmezliği ortaya çıktığı takdirde sözü geçen 564. maddedeki tercih hakkı gündeme gelecektir. Böyle bir durum ortaya çıkmadan davalının tercih hakkı doğmadan davalının tercihinin kullanması söz konusu olamaz. Daha önce bir tercihten söz edilmişse sonuç doğurmaz. O zaman davalıdan tercihi sorulmak ve 11.11.1994 günlü 4/4 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca sür'atle dava konusu olup sabit tenkis oranına göre bölünemeyen malın, tercih hakkının kullanıldığı gündeki fiatlara göre değeri belirlenmeli ve bu değerin sabit tenkis oranıyla çarpımından bulunacak naktin ödetilmesine karar verilmelidir. Somut olayda; miras bırakan tarafından eldeki dosyanın davalıları aleyhine Turgutlu 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2005/408 E. 2006/220 K. sayılı dosyasında; diğer mirasçılarından mal kaçırmak amacıyla taşınmazları davalılara bağışladığını ileri sürerek iptal ve tescil davası açtığı, taraf muvazaasının yazılı delille ispatlanması gerektiği gerekçesiyle davanın reddedilerek kesinleştiği gözetildiğinde, miras bırakanın saklı payı zedeleme kastı ile hareket ettiği açıktır. Öte yandan, mahkemece bilimsel verilere uygun olarak yapılan inceleme ve araştırma sonucunda alınan bilirkişi raporuna göre, her bir davacının mahfuz hissesine 3.937,97' şer lira tecavüzde bulunulduğu saptanmıştır.Hal böyle olunca, yukarıda belirlenen olgular ve açıklanan ilkeler doğrultusunda davanın kabulüne karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması doğru değildir.Davacıların, temyiz itirazları yerindedir. Kabulüyle hükmün açıklanan nedenlerle (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK.'nın 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 08.05.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.