MAHKEMESİ : DİKİLİ ASLİYE HUKUK MAHKEMESİTARİHİ : 02/04/2012NUMARASI : 2002/233-2012/155Yanla arasında görülen tenkis davası sonunda, yerel mahkemece davanın reddine ilişkin olarak verilen karar bir kısım davacılar vekili tarafından yasal süre içerisinde duruşma istekli temyiz edilmiş olmakla dosya incelendi, Tetkik Hakimi raporu okundu, açıklamaları dinlendi, duruşma isteği değerden reddedildi, gereği görüşülüp düşünüldü;Dava, tenkis isteğine ilişkin olup, mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir. Yargılama sırasında davacılardan Ü.ve E. davadan feragat etmişlerdir.Bilindiği üzere, mirasçılık ve mirasın geçişi miras bırakanın ölüm tarihinde yürürlükte olan hükümlere göre belirlenir (4722 s.Y. 17.md.) Miras bırakan 1.1.2002 tarihinden önce ölmüşse 743 sayılı Türk Kanunu Medenisi hükümlerinin, 1.1.2002 tarihinden sonra ölmüşse 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun ilgili hükümleri uygulanır.Tenkis (indirim) davası, miras bırakanın saklı payları zedeleyen ölüme bağlı veya sağlar arası kazandırmaların (tebberru) yasal sınıra çekilmesini amaçlayan, öncesine etkili, yenilik doğurucu (inşai) davalardandır. Tenkis davasının dinlenebilmesi için öncelikli koşul;miras bırakanın ölüme bağlı veya sağlar arası bir kazandırma işlemi ile saklı pay sahiplerinin haklarını zedelemiş olmasıdır. Saklı payların zedelendiğinden söz edilmesi ise kazandırma konusu tereke ile kazandırma (temlik ) dışı terekenin tümü ile bilinmesiyle mümkündür. Tereke miras bırakanın ölüm tarihinde bırakmış olduğu mameleki kıymetler ile, iadeye ve tenkise tabi olarak yaptığı kazandırmalardır. Bunlar terekenin aktifini oluşturur. Miras bırakanın borçları, bakmakla yükümlü olduğu kişilerin 743 sayılı Yasa uygulanacaksa bir aylık 4721 sayılı Yasa uygulanacaksa 3 aylık nafakası, terekenin defterinin tutulması, mühürlenmesi, cenaze masrafları gibi giderler de pasifidir. Aktiften belirtilen borçların indirilmesi net terekeyi oluşturur. Tereke bu şekilde tesbit edildikten sonra mirasın açıldığı tarihteki fiyatlara göre değerlendirilmesi yapılarak parasal olarak miktarının tesbiti gerekir. (MK.565) Miras bırakanın Medeni Kanunun 564. maddesinde belirlenen saklı paya tecavüz edip etmediği bulunan bu rakam üzerinden hesaplanır. Tasarruf oranı aşılmış ise tasarrufun niteliğine göre icap ederse kazandırma işleminde, saklı payları zedeleme kastının bulunup bulunmadığı objektif (nesnel) ve subjektif (öznel) unsurlar dikkate alınarak belirlenmelidir. Zira tasarruf oranını aşan her kazandırmada saklı payları zedelenen kastının varlığından söz edilemez. Mutlak olarak tenkise tabi tasarruflarda (ölüme bağlı tasarruflar veya Medeni Kanunun 565. maddesinin 1, 2 ve 3. bentlerinde gösterilenler) veya saklı payın ihlal kastının varlığı kesin olarak anlaşılan diğerlerinde özellikle muayyen mal hakkında tenkis uygulanırken Medeni Kanunun 570. maddesindeki sıralamaya dikkat etmek davalı mahfuz hisseli mirasçılardan ise aynı kanunun 561. maddesinde yer alan mahfuz hisseden fazla olarak alınanla sorumluluk ilkesini gözetmek, dava konusu olup olmadığına bakılmayarak önce ölüme bağlı tasarruflarla davacının saklı payını tamamlamak, sonra sağlar arası tasarrufları dikkate almak gerekir. Bu işlem sırasında dava edilmeyen kişi veya tasarrufların tenkisi gerekeceği sonucu çıkarsa davacının onlardaki hakkını dava etmemesinin davalıyı etkilemeyeceği ve birden çok kişiye yapılan teberru tenkise tabi olursa 563. maddede yer alan, alınanla mütenasip sorumluluk kuralı gözetilmelidir. Davalıya yapılan tasarrufun tenkisine sıra geldiği takdirde tasarrufun tümünün değeri ile davalıya yapılan fazla teberru arasında kurulan oranda (SABİT TENKİS ORANI) tasarrufa konu malın paylaşılmasının mümkün olup olamayacağı (MK.564) araştırılmalıdır. Bu araştırma sonunda tasarrufa konu mal sabit tenkis oranında bölünebilirse bu kısımların bağımsız bölüm halinde taraflar adına tesciline karar verilmelidir. Tasarrufa konu malın sabit tenkis oranında bölünmezliği ortaya çıktığı takdirde sözü geçen 564. maddedeki tercih hakkı gündeme gelecektir. Böyle bir durum ortaya çıkmadan davalının tercih hakkı doğmadan davalının tercihinin kullanması söz konusu olamaz. Daha önce bir tercihten söz edilmişse sonuç doğurmaz. O zaman davalıdan tercihi sorulmak ve 11.11.1994 günlü 4/4 sayılı içtihadı birleştirme kararı uyarınca sür'atle dava konusu olup sabit tenkis oranına göre bölünemeyen malın, karar tarihindeki fiatlara göre değeri belirlenmeli ve bu değerin sabit tenkis oranıyla çarpımından bulunacak NAKTİN ödetilmesine karar verilmelidir. Somut olaya gelince, miras bırakan H.S.in 13.1.1998 tarihinde ölümü ile mirasçıları olarak davacı eşi Ü., davacı çocukları E., E.S. N.ve davalı oğulları 1949 d.lu K. 1950 d.lu K. ile M.A.ile dava dışı kızı D.'nun kaldığı, miras bırakanın, tapulu taşınmazlarını kadastro tespitinden önce davalı oğullarına hibe yoluyla temlik ettiği, 1986 yılında yapılan kadastro çalışmaları sırasında davalılar adına yapılan tespite itiraz edilmediği ve adlarına sicil kaydının oluştuğu, davacıların, miras bırakan tarafından yapılan hibe işlemi nedeniyle saklı paylarının ihlal edildiğini ileri sürerek tenkis isteğiyle eldeki davayı açtıkları, davalılardan 1950 doğumlu K.ile M.A.nin 28.2.2008 tarihli oturumda, " bütün kardeşlerin hakkı var" şeklinde beyanda bulundukları gözetildiğinde, miras bırakanın saklı payı ihal kastıyla hareket ettiğinin kabulü gerekir. O halde, Mahkemece, miras bırakanın davaya konu yerleri saklı payı zedelemek kastıyla hibe ettiğinin kanıtlanamadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş olmasının isabetli olduğu söylenemez.Hal böyle olunca, tarafların tüm delillerinin toplanması, yukarıda değinilen açıklamalar ve ilkeler doğrultusunda araştırma ve inceleme yapılarak hasıl olacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken, yanılgılı değerlendirmeyle yazılı olduğu üzere hüküm kurulması doğru değildir.Bir kısım davacılar vekilinin, temyiz itirazları yerindedir. Kabulü ile hükmün açıklanan nedenlerden ötürü (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK.'nın 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 08.05.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.