MAHKEMESİ : İSTANBUL 1. AİLE MAHKEMESİ,TARİHİ : 03/12/2009NUMARASI : 2008/987-2009/909Taraflar arasında görülen davada;Davacı, kayden maliki olduğu 1303 ada 89 parsel 8 nolu bağımsız bölümden davalı ile aralarında görülen boşanma davası sırasında düzenlenen protokolün 4.maddesi ve bu protokolün kesinleşen boşanma kararına aynen geçmesiyle kurulan hükmün 5.maddesi uyarınca, davalı ve çocuklarının taşınmazın satışının gerçekleşeceği tarihe kadar burada ikamet etmelerine ve bundan dolayı bedel istenmeyeceğine dair taahhüdü olsa da; davalının taşınmazın satışını engellediğini, alıcılara daireyi göstermediği gibi aile konutu şerhini de kaldırmadığını, 14.9.2007 tarihli ihtarnameye rağmen taşınmazın satılmasını engellemek için hertürlü zorluğu çıkardığını ve böylece taşınmazdaki kullanımının haksız işgale dönüştüğünü ileri sürerek, elatmanın önlenmesi ve ecrimisil isteğinde bulunmuştur.Davalı; iddiaların doğru olmadığını, boşanma davası açılmadan, bir kaç gün önce taraflar arasında varılan mutabakat gereği taşınmaza aile konutu şerhi konulduğunu, boşanma davası sırasında düzenlenen protokol ve bunun karara aynen geçmesi sonucu kesinleşen mahkeme hükmüne dayalı olarak taşınmazda oturmaya devam ettiğini çekişmeli taşınmazın TMK'nun 219.maddesi uyarınca edinilmiş mal olup bu nedenle katılma hakkı alacağı için açtığı davada taşınmazın kaydına bu yönde şerh verildiğini, davacının açılan bu davaya tepki olarak eldeki davayı açtığını, davanın boşanma ilamının 5.maddesi hükmüne aykırı olup, şartın gerçekleşmediğini belirterek, davanın reddini savunmuştur. Mahkemece,kesinleşen boşanma kararının 5.maddesi hükmü uyarınca, davacının taşınmaz satışının gerçekleşene kadar davalının bu yerde ikamet edecekleri ve bundan dolayı da herhangi bir bedel talep etmeyeceğini taahüt ettiği , eldeki davanın açıldığı tarihte taşınmaz kaydında aile konutu şerhi bulunduğu , bu şerhin kaldırılmasına ilişkin kararın temyiz incelenmesinde olup, taşınmazın halen aile konutu niteliğini taşıdığı ve davalının evi görmeye gelenleri kabul etmediğine ilişkin kesin bir kanaate varılamadığı gerekçesiyle , davanın reddine karar verilmiştir.Karar, taraflarca süresinde duruşma istekli temyiz edilmiş olmakla, duruşma günü olarak saptanan 15.6.2010 Salı günü için yapılan tebligat üzerine temyiz eden vekili Avukat H.B. ile temyiz eden vekili Avukat M.M. Y. geldiler, duruşmaya başlandı, süresinde verildiği ve kayıt olunduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra gelen vekillerin sözlü açıklamaları dinlendi, duruşmanın bittiği bildirildi, iş karara bırakıldı. Bilahare Tetkik Hakimi S. T. tarafından düzenlenen rapor okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelenerek gereği görüşülüp düşünüldü:Dava, elatmanın önlenmesi ve ecrimisil isteğine ilişkindir.Mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir.Hemen belirtilmelidir ki, 4787 sayılı Aile Mahkemelerinin Kuruluşu ve Görevleri Hakkındaki yasanın 4.maddesi hükmüne göre, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunun 2.kitabının 3.kısmı hariç olmak üzere 4722 sayılı Türk Medeni Kanunun yürürlük ve Tatbikatına ilişkin yasa hükümleri uyarınca aile hukukundan kaynaklanan davaların çözüm yerinin Aile Mahkemeleri olacağı hükme bağlanmıştır.Davacı, davalı ile evli olduklarını ve anlaşmalı olarak boşanmaları sırasında düzenledikleri protokol uyarınca mülkiyeti kendisine ait olan çekişme konusu taşınmazın satışının yapılmasına kadar davalının oturmasının kararlaştırıldığını ve bu şekilde boşanarak hükmün kesinleştiğini ve anılan protokolün boşanma hükmünün fer'isi olarak hükme geçtiğini, ancak taşınmazın satışı konusunda bulduğu müşterilere davalının çekişme konusu taşınmazı göstermediğini ve bu şekilde davalının muaraza yarattığını belirterek , eldeki davayı açmıştır.Hemen belirtilmelidir ki, olayları bildirmek taraflara, hukuki nitelemeyi yaparak uygulanacak kanun hükmünü tespit edip, tatbik etmek hakime aittir.(HUMK'nun 74.maddesi)İddianın içeriği ve ileri sürülüş biçimine göre taraflar arasındaki çekişmenin aile hukukundan kaynaklanmadığı ve yukarıda değinilen yasal düzenlemeler gereğince Aile Mahkemeleri görevi kapsamında bulunmadığı aksine Türk Medeni Kanunun 683.maddesinden kaynaklanan mülkiyet hakkına dayanılarak davanın açıldığı gözetildiğinde, taraflar arasındaki çekişmenin genel mahkemelerin görevi kapsamında olacağı sabittir.Bilindiği üzere görev kaidesi kamu düzeni ile ilgili olup, davanın her aşamasında mahkemece res'en gözetilmesi gerekli bir usul kuralıdır.O halde, davanın görev yönünden reddine karar verilmesi gerekirken işin esası bakımından yazılı olduğu üzere hüküm kurulmuş olması doğru değildir.Tarafların temyiz itirazlarının kabulü ile, hükmün açıklanan nedenlerden ötürü HUMK'nun 428. maddesi uyarınca BOZULMASINA,24.12.2009 tarihinde yürürlüğe giren Avukatlık Ücret Tarifesinin 14. maddesi gereğince gelen temyiz eden taraflardan davacı vekili için 750.00.-TL. duruşma avukatlık parasının diğer temyiz edenden alınmasına, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 15.6.2010 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.