MAHKEMESİ : İNEBOLU ASLİYE HUKUK MAHKEMESİTARİHİ : 24/02/2010NUMARASI : 2009/256-2010/67Taraflar arasında görülen davada;Davacılar, 144 ada 5 parsel sayılı taşınmazın miras bırakanları S.’a ait olduğunu, miras bırakanın kadastro öncesinde tapusuz taşınmazı aslında bağışladığı halde, harici satış sözleşmesi ile davalıya devrettiğini, taşınmazın devrinin mal kaçırma amaçlı ve muvazaalı olduğunu ileri sürerek, tapu iptal ve miras payları oranında adlarına tescile, bu mümkün olmadığı takdirde tenkise karar verilmesini istemişlerdir.Davalı, miras bırakanın sağlığında açtığı davanın reddedilerek kesinleştiğini belirterek davanın reddini savunmuştur. Mahkemece, miras bırakan tarafından açılarak reddedilen davanın kesin hüküm oluşturduğu gerekçesiyle davanın kesin hüküm nedeniyle reddine karar verilmiştir. Karar, davacılar tarafından süresinde temyiz edilmiş olmakla, Tetkik Hakimi .. Demirer’in raporu okundu. Düşüncesi alındı. Dosya incelendi. Gereği görüşülüp, düşünüldü. Dava, muris muvazaası hukuksal nedenine dayalı tapu iptal tescil, olmadığı takdirde tenkis isteklerine ilişkindir.Dosya içeriği ve toplanan delillerden, çekişme konusu 144 ada 5 parsel sayılı taşınmazın, kadastro ile senetsizden 16.07.2008 tarihinde davalı adına tespit edildiği, tespitin 13.11.2008 tarihinde kesinleşerek davalı adına çap kaydının oluştuğu anlaşılmaktadır.Mahkemece, kesin hüküm nedeniyle dava reddedilmiş ise de, kesin hüküm oluşturduğu belirtilen ve muris tarafından açılan dava, bağıştan rücu hukuksal nedenine dayalıdır. Eldeki dava ise, muris muvazaası hukuksal nedenine dayalı tapu iptal tescil, olmadığı takdirde tenkis isteklerine ilişkindir. Öyleyse, muris tarafından açılan davanın eldeki dava bakımından kesin hüküm oluşturduğu söylenemez. (HUMK. 237)Öte yandan, çekişme konusu 144 ada 5 parsel sayılı taşınmazın aslı tapusuz olup, teslim ile mülkiyetin geçeceği, oysa 01.04.1974 tarih ve ½ sayılı İnançları Birleştirme Kararı’nın, miras bırakan tarafından mal kaçırma amacıyla tapu memuru önünde yapılan muvazaalı işlemlere dair olduğu anlaşıldığına göre, eldeki davada muris muvazaası hukuksal nedenine dayalı tapu iptal ve tescil isteğinin incelenemeyeceği açıktır. Anılan nedene dayalı davanın reddi bu gerekçe ile doğrudur.Diğer taraftan, davada, muris muvazaasına dayalı isteğin yanında, tenkis isteğinde de bulunulmuş, ne varki, mahkemece bu istek üzerinde durulmamıştır.Bilindiği üzere; Tenkis (indirim) davası, miras bırakanın saklı payları zedeleyen ölüme bağlı veya sağlar arası kazandırmaların (tebberru) yasal sınıra çekilmesini amaçlayan, öncesine etkili, yenilik doğurucu (inşai) davalardandır. Tenkis davasının dinlenebilmesi için öncelikli koşul;miras bırakanın ölüme bağlı veya sağlar arası bir kazandırma işlemi ile saklı pay sahiplerinin haklarını zedelemiş olmasıdır. Saklı payların zedelendiğinden söz edilmesi ise kazandırma konusu tereke ile kazandırma (temlik ) dışı terekenin tümü ile bilinmesiyle mümkündür.Tereke miras bırakanın ölüm tarihinde bırakmış olduğu mameleki kıymetler ile, iadeye ve tenkise tabi olarak yaptığı kazandırmalardır. Bunlar terekenin aktifini oluşturur. Miras bırakanın borçları, bakmakla yükümlü olduğu kişilerin üç aylık nafaka, terekenin defterinin tutulması, mühürlenmesi, cenaze masrafları gibi giderler de pasifidir. Aktiften belirtilen borçların indirilmesi net terekeyi oluşturur. Tereke bu şekilde tesbit edildikten sonra mirasın açıldığı tarihteki fiyatlara göre değerlendirilmesi yapılarak parasal olarak miktarının tesbiti gerekir. (MK.565) Miras bırakanın Medeni Kanunun 564. maddesinde belirlenen saklı paya tecavüz edip etmediği bulunan bu rakam üzerinden hesaplanır. Tasarruf oranı aşılmış ise tasarrufun niteliğine göre icap ederse kazandırma işleminde, saklı payları zedeleme kastının bulunup bulunmadığı objektif (nesnel) ve subjektif (öznel) unsurlar dikkate alınarak belilenmelidir. Zira tasarruf oranını aşan her kazandırmada saklı payları zedeleme kastının varlığından söz edilemez. Mutlak olarak tenkise tabi tasarruflarda (ölüme bağlı tasarruflar veya Medeni Kanunun 565. maddesinin 1,2 ve 3 bentlerinde gösterilenler) veya saklı payın ihlal kastının varlığı kesin olarak anlaşılan diğerlerinde özellikle muayyen mal hakkında tenkis uygulanırken Medeni Kanunun 570. maddesindeki sıralamaya dikkat etmek davalı mahfuz hisseli mirascılardan ise aynı kanunun 561. maddesinde yer alan mahfuz hisseden fazla olarak alınanla sorumluluk ilkesini gözetmek, dava konusu olup olmadığına bakılmayarak önce ölüme bağlı tasarruflarla davacının saklı payını tamamlamak, sonra sağlar arası tasarrufları dikkate almak gerekir. Bu işlem sırasında dava edilmeyen kişi veya tasarrufların tenkisi gerekeceği sonucu çıkarsa davacının onlardaki hakkını dava etmemesinin davalıyı etkilemeyeceği ve birden çok kişiye yapılan teberru tenkise tabi olursa 563. maddede yer alan, alınanla mütenasip sorumluluk kuralı gözetilmelidir. Davalıya yapılan tasarrufun tenkisine sıra geldiği takdirde tasarrufun tümünün değeri ile davalıya yapılan fazla teberru arasında kurulan oranda (SABİT TENKİS ORANI) tasarrufa konu malın paylaşılmasının mümkün olup olamayacağı (MK.564) araştırılmalıdır. Bu araştırma sonunda tasarrufa konu mal sabit tenkis oranında bölünebilirse bu kısımların bağımsız bölüm halinde taraflar adına tesciline karar verilmelidir. Tasarrufa konu malın sabit tenkis oranında bölünmezliği ortaya çıktığı takdirde sözü geçen 564. maddedeki tercih hakkı gündeme gelecektir. Böyle bir durum ortaya çıkmadan davalının tercih hakkı doğmadan davalının tercihinin kullanması söz konusu olamaz. Daha önce bir tercihten söz edilmişse sonuç doğurmaz. O zaman davalıdan tercihi sorulmak ve 11.11.1994 günlü 4/4 sayılı içtihadı birleştirme kararı uyarınca sür'atle dava konusu olup sabit tenkis oranına göre bölünemeyen malın, tercih hakkının kullanıldığı gündeki fiatlara göre değeri belirlenmeli ve bu değerin sabit tenkis oranıyla çarpımından bulunacak NAKTİN ödetilmesine karar verilmelidir.Hal böyle olunca, tarafların tüm delilleri toplanarak, tenkis isteği yönünden yukarıdaki belirtilen ilkeler doğrultusunda değerlendirme yapılması ve hasıl olacak sonuca göre karar verilmesi gerekirken, yazılı olduğu üzere karar verilmiş olması doğru değildir.Davacıların, bu yöne değinen temyiz itirazları yerindedir. Kabulü ile hükmün açıklanan nedenlerden ötürü HUMK.'nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 14.6.2010 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.