MAHKEMESİ : TARSUS 1. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİTARİHİ : 20/09/2013NUMARASI : 2011/342-2013/397Taraflar arasında görülen tapu iptali, tescil ve tenkis davası sonunda, yerel mahkemece, tapu iptal ve tescil isteğinin reddine, tenkis isteğinin kabulüne ilişkin olarak verilen karar taraf vekillerince yasal süre içerisinde duruşma istekli temyiz edilmiş olmakla, duruşma günü olarak saptanan 05.05.2015 Salı günü için yapılan tebligat üzerine temyiz edenler vekili Avukat Okan ile temyiz edilen vekili Avukat Ali geldiler duruşmaya başlandı, süresinde verildiği ve kayıt olunduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra gelen vekillerin sözlü açıklamaları dinlendi, duruşmanın bittiği bildirildi, iş karara bırakıldı. Bilahare Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelenerek gereği görüşülüp düşünüldü:-KARAR-Dava, tapu iptali-tescil ve tenkis isteğine ilişkindir.Davacı, mirasbırakan Yusuf 'nın 3560 parsel sayılı taşınmazın bedelini ödeyerek davalı Güvenç adına tescil ettirdiğini, ayrıca şirket paylarını da davalılara temlik ettiğini, işlemlerin saklı payları zedeleme kastı ile gerçekleştirildiğini ileri sürerek 3560 parsel yönünden miras payı oranında tapu iptal ve tescile ya da tenkise, şirket payları bakımından tenkise karar verilmesini istemiştir.Davalılar, taşınmazın satış bedelinin muris tarafından ödenmediğini, kendilerinin davacıya maddi manevi katkıda bulunduklarını, iddiaların yerinde olmadığını belirtip davanın reddini savunmuşlardır.Mahkemece, mirasbırakanın saklı payı ihlal kastı ile davalılara kazandırmalarda bulunduğu gerekçesi ile tapu iptal tescil isteğinin reddine, tenkis isteğinin kabulüne karar verilmiştir.Dosya içeriğinden ve toplanan delillerden; çekişme konusu 3560 parsel sayılı taşınmazın 28.5.1999 tarihli resmi akit ile üçüncü kişiden satın alınarak davalı Güvenç adına sicil kaydının oluştuğu, .. Sanayi ve Kollektif Şirketindeki payların muris tarafından farklı tarihlerde bazı mirasçılarına temlik edildiği, muris Yusuf Ziya 'nun 1.3.2006 tarihinde ölümü üzerine mirasçı olarak davalı eşi Güvenç, müşterek çocukları davalı Mümtaz, dava dışı Ali Haydar ve Muhsin ile ilk eşinden olma çocukları davalı Eyüphan ve kendisinden önce ölen Osman Hayri'nin kızı davacının kaldığı, oğlu Muhsin 'in de 2010 yılında ölümü ile mirasçı olarak eşi (murisin gelini) davalı İklime ve oğlu (murisin torunu) davalıYusuf Ziya'nın kaldığı mirasbırakanın 8 nolu bağımsız bölümü davalı eşine satış suretiyle yaptığı temlikin mirastan mal kaçırma amaçlı ve muvazaalı olduğu iddiası ile eldeki dava ile birlikte açılan tapu iptal ve tescil davasının tefrik edilerek ayrı bir esas numarasına kaydından sonra yapılan yargılama sonucunda 8 nolu bağımsız bölüm yönünden davacının payı oranında davanın kabulüne karar verildiği, temyiz aşamasından geçerek kararın kesinleştiği anlaşılmaktadır.Mahkemece, mirasbırakanın bedelini üçüncü kişiye ödeyerek satın alıp davalı adına tescil ettirdiği 3560 parsel sayılı taşınmaz bakımından işlem gizli bağış (elden bağış) niteliğinde olup, bu taşınmaz yönünden 01.04.1974 tarihli 1/2 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararının uygulama yeri olmadığı gerekçesiyle tapu iptali ve tescil isteğinin reddine karar verilmiş olması doğrudur. Ancak, üçüncü kişilerden alınan ve davalı adına tapuya kayıt edilen 3560 parsel sayılı taşınmazın bedelinin miras bırakan tarafından ödendiği de de kanıtlanmış değildir. Ayrıca, tenkis isteği yönünden mahkemece yapılan soruşturmanın hükme yeterli olduğuda söylenemez.Bilindiği üzere; Mirasçılık ve mirasın geçişi mirasbırakanın ölüm tarihinde yürürlükte olan hükümlere göre belirlenir (4722 sayılı Türk Medeni Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun m. 17). Mirasbırakan 1.1.2002 tarihinden önce ölmüşse 743 sayılı Türk Kanunu Medenisi hükümlerinin, 1.1.2002 tarihinden sonra ölmüşse 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun ilgili hükümlerinin uygulanması gerekir.Tenkis (indirim) davası, miras bırakanın saklı payları zedeleyen ölüme bağlı veya sağlar arası kazandırmaların (bağış) yasal sınıra çekilmesini amaçlayan, öncesine etkili, yenilik doğurucu (inşai) davalardandır. Tenkis davasının dinlenebilmesi için öncelikli koşul; mirasbırakanın ölüme bağlı veya sağlar arası bir kazandırma işlemi ile saklı pay sahiplerinin haklarını zedelemiş olmasıdır. Saklı payların zedelendiğinden söz edilmesi ise kazandırma konusu tereke ile kazandırma (temlik ) dışı terekenin tümüyle bilinmesiyle mümkündür. Tereke mirasbırakanın ölüm tarihinde bırakmış olduğu malvarlığı kıymetleri ile iadeye ve tenkise tabi olarak yaptığı kazandırmalardır. Bunlar terekenin aktifini oluşturur. Mirasbırakanın borçları, bakmakla yükümlü olduğu kişilerin 743 sayılı Kanun uygulanacaksa bir aylık 4721 sayılı Kanun uygulanacaksa üç aylık nafakası, terekenin defterinin tutulması, mühürlenmesi, cenaze masrafları gibi giderler de pasifidir. Aktiften belirtilen borçların indirilmesi net terekeyi oluşturur. Tereke bu şekilde tesbit edildikten sonra mirasın açıldığı tarihteki fiyatlara göre değerlendirilmesi yapılarak parasal olarak miktarının tespiti gerekir (TMK m.564). Miras bırakanın TMK'nin 506. maddesinde belirlenen saklı paya tecavüz edip etmediği bulunan bu rakam üzerinden hesaplanır. Tasarruf oranı aşılmış ise tasarrufun niteliğine göre icap ederse kazandırma işleminde, saklı payları zedeleme kastının bulunup bulunmadığı objektif (nesnel) ve sübjektif (öznel) unsurlar dikkate alınarak belirlenmelidir. Zira tasarruf oranını aşan her kazandırmada saklı payları zedeleme kastının varlığından söz edilemez.Mutlak olarak tenkise tabi tasarruflarda (ölüme bağlı tasarruflar veya TMK'nin 565. maddesinin 1, 2 ve 3 bentlerinde gösterilenler) veya saklı payın ihlal kastının varlığı kesin olarak anlaşılan diğerlerinde özellikle muayyen mal hakkında tenkis uygulanırken TMK'nin 570. maddesindeki sıralamaya dikkat etmek davalı mahfuz hisseli mirasçılardan ise aynı Kanunun 561. maddesinde yer alan mahfuz hisseden fazla olarak alınanla sorumluluk ilkesini gözetmek, dava konusu olup olmadığına bakılmayarak önce ölüme bağlı tasarruflarla davacının saklı payını tamamlamak, sonra sağlar arası tasarrufları dikkate almak gerekir. Bu işlem sırasında dava edilmeyen kişi veya tasarrufların tenkisi gerekeceği sonucu çıkarsa davacının onlardaki hakkını dava etmemesinin davalıyı etkilemeyeceği ve birden çok kişiye yapılan teberru tenkise tabi olursa 563. maddede yer alan, alınanla mütenasip sorumluluk kuralı gözetilmelidir. Davalıya yapılan tasarrufun tenkisine sıra geldiği takdirde tasarrufun tümünün değeri ile davalıya yapılan fazla teberru arasında kurulan oranda (Sabit Tenkis Oranı) tasarrufa konu malın paylaşılmasının mümkün olup olamayacağı (TMK m.564) araştırılmalıdır. Bu araştırma sonunda tasarrufa konu mal sabit tenkis oranında bölünebilirse bu kısımların bağımsız bölüm halinde taraflar adına tesciline karar verilmelidir. Tasarrufa konu malın sabit tenkis oranında bölünmezliği ortaya çıktığı takdirde sözü geçen 564. maddedeki tercih hakkı gündeme gelecektir. Böyle bir durum ortaya çıkmadan davalının tercih hakkı doğmadan davalının tercihinin kullanması söz konusu olamaz. Daha önce bir tercihten söz edilmişse sonuç doğurmaz. O zaman davalıdan tercihi sorulmak ve 11.11.1994 günlü 4/4 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca sür'atle dava konusu olup sabit tenkis oranına göre bölünemeyen malın, karar tarihindeki rayice göre değeri belirlenmeli ve bu değerin sabit tenkis oranıyla çarpımından bulunacak naktin ödetilmesine karar verilmelidir. Somut olaya gelince; yapılan araştırma, uygulama ve alınan raporlar hükme yeterli ve elverişli olmadığı gibi mirasbırakanın ... Sanayi ve Kollektif Şirketine ait paylardan hangi tarihte hangi mirasçıya ne kadar temliklerde bulunduğu denetime olanak verecek şekilde saptanmamış, sabit tenkis oranı hesaplanırken mirasbırakanın tasarruf dışı taşınmazların tespitinde hatalar yapılmış, dava dışı 8 nolu bağımsız bölümün değerlendirilmemiş, hatalı bilirkişi raporuna dayanılarak sonuca gidilmiştir.Hâl böyle olunca; öncelikle çekişme konusu 3560 parsel sayılı taşınmaz bakımından tenkis isteğinin reddine karar verilmesi, mirasbırakanın şirket payları üzerinde yaptığı tasarruflar hakkında ise yukarıda değenilen ilkeleri kapsar biçimde tenkis yönünden araştırma ve inceleme yapılması, hasıl olacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken, noksan soruşturmayla yetinilerek ve hatalı raporlar esas alınmak suretiyle yazılı olduğu üzere hüküm kurulmuş olması doğru değildir.Tarafların temyiz itirazları değinilen yönler itibarıyla yerindedir. Kabulü ile hükmün açıklanan nedenlerden ötürü (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK'un 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 31.12.2014 tarihinde yürürlüğe giren Avukatlık Ücret Tarifesinin 14. maddesi gereğince gelen temyiz eden vekili için 1.100.00.-TL. duruşma vekâlet ücretinin temyiz edilenden alınmasına, 05.05.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.