MAHKEMESİ : İZMİR 7. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİTARİHİ : 31/12/2010NUMARASI : 2008/164-2010/543Yanlar arasında görülen elatmanın önlenmesi, yıkım ve ecrimisil davası sonunda, yerel mahkemece davanın, davalı Vakıf yönünden kabulüne, diğer davalılar hakkında açlına davanın HUMK'nun 409. maddesi gereğince işlemden kaldırılmasına ilişkin olarak verilen karar davalı Türk Silahlı Kuvvetlerini Güçlendirme Vakfı vekilince yasal süre içerisinde temyiz edilmiş olmakla, duruşma günü olarak saptanan 15.11.2011 Salı günü için yapılan tebligat üzerine temyiz eden vekili Avukat T. D. ile Hazine vekili Avukat S.S.geldiler, davetiye tebliğine rağmen temyiz edilenler vekili Avukat gelmedi, yokluğunda duruşmaya başlandı, süresinde verildiği ve kayıt olunduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra gelen vekillerin sözlü açıklamaları dinlendi, duruşmanın bittiği bildirildi, iş karara bırakıldı. Bilahare Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelenerek gereği görüşülüp düşünüldü:Dava, çaplı taşınmaza elatmanın önlenmesi, yıkım ve ecrimisil isteklerine ilişkin olup, davalı TSGV dışındaki davalılar yönünden davanın takip edilmemesi nedeniyle açılmamış sayılmasına, TSGV yönünden ise elatmanın önlenmesi ve ecrimisil isteğinin kabulüne karar verilmiştir.Davacı, davalılardan TSGV dışındaki davalılar hakkındaki davanın takibinden sarfınazar etmiş ve yıkım isteğini de atiye terk etmiş olup, davalı TSGV yıkımı istenilen bölümler bakımından davayı takip edeceklerini bildirerek davacının takipten sarfınazar talebine karşı çıkmıştır.O halde, yıkım konusundaki davaya karşı çıkılması gözetilerek bu istek bakımından mahkemece olumlu veya olumsuz bir karar verilmemiş olması isabetsiz olduğu gibi, hakkında dava yürütülen TSGV'nın çekişmeli yerin kuzeyinde bulunan bölümün Hazine tarafından kendisine tahsis edildiğini ve tahsis kapsamındaki bazı yerlerin davalılardan Milli Emlak Müdürlüğü dışındaki şirketlere kiraladığını, oysa kiracıların kiralanan yer dışına çıkarak davacıların taşınmazına el attığını, doğrudan veya dolayısıyla kendisinin fiziki bir el atma olgusunun bulunmadığını savunmuştur. Bilindiği üzere, elatmanın önlenmesi davası haksız fiil niteliğinde olup,el atan kişiler aleyhine açılması iktiza eder. Hakkındaki davanın devamı istenilen davalı vakfın savunmasının doğrulanması halinde kendisinin fuzuli şağil sayılmayacağı dolayısıyla hakkındaki davanın reddinin gerekeceği tartışmasızdır. Diğer taraftan haksız olarak taşınmazı kullanan kişinin taşınmaz malikine ödemesi gerekli olan en azı kira geliri, en fazlası mahrum kalınan gelir kaybı olan ecrimisilden sorumlu olması lazım gelen kişinin de fuzuli şağil olacağı açıktır.Ne varki, mahkemece davalının savunması üzerinde durulmamış, gerçekten de çekişme konusu edilen yerlere kimlerin ne şekilde el attığı duraksamaya yer bırakmayacak şekilde saptanmamıştır.O halde mahkemece, hükme yeterli ve elverişli nitelikte bir araştırma ve soruşturma yapıldığını söyleyebilme olanağı yoktur.Hal böyle olunca, davalının temyiz itirazları yerindedir. Kabulüyle hükmün açıklanan nedenlerden ötürü (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK.'nın 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 03.12.2010 tarihinde yürürlüğe giren Avukatlık Ücret Tarifesinin 14. maddesi gereğince gelen temyiz eden vekili için 825.00.-TL. duruşma avukatlık parasının temyiz edilenden alınmasına, 04.06.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.