MAHKEMESİ : İNEBOLU ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ,TARİHİ : 28/05/2009NUMARASI : 2008/153-2009/72Taraflar arasında görülen davada;Davacı, tapuya kayıtlı olmayan taşınmazda 40 yıldır zilyet bulunduğu bölüme davalının tel ile çevirmek suretiyle evini ve taşınmazını kullanmasına engel olduğunu ileri sürerek elatmanın önlenmesi ve tel örgünün kaldırılmasını istemiştirDavalı, taşınmazın tapuya kayıtlı olup davacının payına düşen yer bulunduğunu, bir müdahalesinin bulunmadığını, iddiaların yerinde olmadığını belirtip davanın reddini savunmuştur. Mahkemece, fiilen taksim edilen taşınmaza davalının tel çit yapmak suretiyle haksız elattığı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir Karar, davalı tarafından süresinde temyiz edilmiş olmakla Tetkik Hakimi .. .nın raporu okundu. Düşüncesi alındı. Dosya incelendi. Gereği görüşülüp, düşünüldü. Dava, paydaşlar arasında elatmanın önlenmesi ve yıkım isteklerine ilişkindir.Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.Dosya içeriği ve toplanan delillerden; her nekadar, davacı iddiasında çekişmeli yer olarak belirttiği taşınmazın tapuya kayıtlı olmadığını bildirmişse de, çekişme konusu yerin 7 parsel sayılı taşınmaz olduğu ve taraflar ile dava dışı kişilerin miras bırakanları adına kayıtlı olduğu anlaşılmaktadır.Öyleyse, taraflar arasındaki çekişmenin Türk Medeni Kanunu’nun 688 ve devam eden hükümlerinde öngörülen paylı mülkiyet hükümlerinin uygulanarak çözümleneceği açıktır.Oysa; mahkemece, fiilen taksim edilen taşınmaza davalının müdahalesinin haksız olduğu gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir. Ne varki, mahkemece yapılan araştırma ve incelemenin hüküm kurmaya elverişli olduğu söylenemez.Bilindiği üzere; paylı mülkiyette taşınmazdan yararlanamayan paydaş, engel olan öteki paydaş veya paydaşlardan payına vaki elatmanın önlenilmesini her zaman isteyebilir. Hatta elbirliği mülkiyetinde dahi paydaşlardan biri öteki paydaşların olurlarını almadan veya miras şirketine temsilci atanmadan tek başına ortak taşınmazdan yararlanmasına engel olan ortaklar aleyhine elatmanın önlenilmesi davası açabilir. Ancak, o paydaşın, payına karşılık çekişmesiz olarak kullandığı bir kısım yer varsa açacağı elatmanın önlenilmesi davasının dinlenme olanağı yoktur. Yerleşmiş Yargıtay İçtihatlarına ve aynı doğrultudaki bilimsel görüşlere göre payından az yer kullandığını ileri süren paydaşın sorununu elatmanın önlenilmesi davası ile değil, kesin sonuç getiren taksim veya şuyun satış yoluyla giderilmesi davası açmak suretiyle çözümlemesi gerekmektedir. Öte yandan, yurdumuzda sosyal ekonomik nedenlerle kırsal kesimlerden kentlere aşırı akım, nüfus çoğalması, büyük mesken ve işyeri ihtiyacı nedeniyle hızlı yapılaşma karşısında görevli mercilerin aciz kalmaları veya çeşitli nedenlerle göz yummaları sonucu, izinsiz, ruhsatsız, resmi kayıtlara bağlanmayan büyük yerleşim alanları oluştuğu, bu arada paylı taşınmazların tapuda resmi ifrazları yapılmadan paydaşlar arasında haricen veya fiilen taksim edilip üzerlerine büyük mahalleler hatta beldeler yapıldığı bir gerçektir. Bilindiği üzere M.K.nun 706, B.K.nun 2l3, T.K.nun 26. maddeleri hilafına tapulu taşınmazlarda harici veya fiili taksim ile payların mülkiyeti ana taşınmazdan ayrılamaz. Ne varki, taşınmazın kullanma biçimi tüm paydaşlar arasında varılan bir anlaşma ile belirlenmiş yada fiili bir kullanma biçimi oluşmuş, uzun süre paydaşlar bu durumu benimsemişlerse kayıtta paylı, eylemsel olarak ( fiilen) bağımsız bu oluşumun tapuda yapılacak resmi taksime veya şuyun satış suretiyle giderilmesine yahut o yerde bir imar uygulaması yapılmasına kadar korunması, " akte vefa" kuralının yanında M.K.nun 2. maddesinde düzenlenen iyi niyet kuralının da bir gereğidir. Aksi halde, pekçok kimse zarar görecek toplum düzeni ve barışı bozulacaktır. O halde, paydaşlar arasındaki elatmanın önlenilmesi davalarında öncelikle tüm paydaşları bağlayan harici bir taksim sözleşmesi ve özel bir parselasyon planın olup olmadığı veya fiili kullanma biçiminin oluşup oluşmadığı üzerinde özenle durulmalı, varsa çekişmeli yerin kimin kullanımına terk edildiği saptanılmalı, harici veya fiili taksim yoksa uyuşmazlık yukarıda değinildiği gibi, M.K.nun müşterek mülkiyet hükümlerine göre çözümlenmelidir. Somut olaya gelince; mahkemece, tüm paydaşları bağlayan fiili kullanma biçiminin oluşup oluşmadığı, oluşmuş ise hangi yerin hangi paydaşın kullanımına bırakıldığı yeterince araştırılmamış ve bilirkişinin hazırladığı krokide de denetime açık olacak şekilde gösterilmemiştir.Hal böyle olunca; yukarıda açıklanan ilkeler çerçevesinde araştırma yapılması, tüm ortakları (paydaşları) kapsar biçimde fiili kullanma biçiminin oluşmadığı sonucuna varıldığı takdirde, paylı mülkiyet hükümleri gereğince çekişmeli taşınmazda davacının payına karşılık kullanabileceği yer olup olmadığının saptanması, hasıl olacak sonuca göre karar verilmesi gerekirken, noksan soruşturma ile yetinilerek yazılı olduğu biçimde hüküm kurulması doğru değildir. Davalının, temyiz itirazları yerindedir. Kabulü ile hükmün açıklanan nedenlerle HUMK.'nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 27.1.2010 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.