MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİTaraflar arasında görülen tapu iptali ve tescil davası sonunda, yerel mahkemece davanın tapu iptal, tescil talebi yönünden kabulüne ilişkin olarak verilen karar taraflarca yasal süre içerisinde duruşma istekli temyiz edilmiş olmakla, duruşma günü olarak saptanan 24.05.2016 Salı günü için yapılan tebligat üzerine temyiz eden vekili Avukat .... ile diğer temyiz edenler vekili Avukat Özlem Kenan geldiler duruşmaya başlandı, süresinde verildiği ve kayıt olunduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra gelen vekillerin sözlü açıklamaları dinlendi, duruşmanın bittiği bildirildi, iş karara bırakıldı. Bilahare Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelenerek gereği görüşülüp düşünüldü: -KARAR-Dava, muris muvazaası hukuksal nedenine dayalı tapu iptal tescil bu istek kabul edilmediği takdirde tenkis isteğine ilişkindir.Davacı, mirasbırakan ..... numaralı ve 450 m2 arsa payına tekabül eden taşınmaz ortaklık haklarını davalıların murisi ...’e devrettiğini, devrin mal kaçırma amaçlı ve muvazaalı olduğunu ileri sürerek, tapu iptal tescil veya tenkise karar verilmesini istemiştir.Davalı, iddiaların doğru olmadığını belirterek davanın reddini savunmuştur.Mahkemece; kooperatif hissesinin muris tarafından davalıların murisine bedelsiz temlik edildiği gerekçesiyle davanın tapu iptal tescil talebi yönünden kabulüne karar verilmiş, hüküm taraflarca temyiz edilmiştir. Hemen belirtilmelidir ki; mirasbırakan tapuda taşınmazı mal temlik etmediğinden, kooperatif payı devrine ilişkin tasarrufu ile ilgili olarak 1.4.1974 tarih ve 1/2 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararının uygulama yeri bulunmamaktadır. Böyle bir tasarrufun koşullarının varlığı halinde tenkis hükümlerine tâbi olacağı açıktır. Muris muvazaası hukuksal nedenine dayalı tapu iptal ve tescil talebinin reddine karar verilmesi gerekirken, anılan husus nazara alınmadan kabulüne karar verilmiş olması doğru değildir. Ne var ki, davada tenkis isteği de bulunmakta olup, mahkemece davacının bu talebi hakkında herhangi bir araştırma, inceleme ve değerlendirme yapılmamıştır.Bilindiği üzere; Mirasçılık ve mirasın geçişi mirasbırakanın ölüm tarihinde yürürlükte olan hükümlere göre belirlenir (4722 s. Türk Medeni Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun m. 17). Mirasbırakan 1.1.2002 tarihinden önce ölmüşse 743 sayılı Türk Kanunu Medenisi hükümlerinin, 1.1.2002 tarihinden sonra ölmüşse 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun (TMK) ilgili hükümlerinin uygulanması gerekir..Tenkis (indirim) davası, miras bırakanın saklı payları zedeleyen ölüme bağlı veya sağlar arası kazandırmaların (bağış) yasal sınıra çekilmesini amaçlayan, öncesine etkili, yenilik doğurucu (inşai) davalardandır. Tenkis davasının dinlenebilmesi için öncelikli koşul; mirasbırakanın ölüme bağlı veya sağlar arası bir kazandırma işlemi ile saklı pay sahiplerinin haklarını zedelemiş olmasıdır. Saklı payların zedelendiğinden söz edilmesi ise kazandırma konusu tereke ile kazandırma (temlik ) dışı terekenin tümüyle bilinmesiyle mümkündür. Tereke mirasbırakanın ölüm tarihinde bırakmış olduğu malvarlığı kıymetleri ile iadeye ve tenkise tâbi olarak yaptığı kazandırmalardır. Bunlar terekenin aktifini oluşturur. Mirasbırakanın borçları, bakmakla yükümlü olduğu kişilerin 743 sayılı Kanun uygulanacaksa bir aylık, 4721 sayılı Kanun uygulanacaksa üç aylık nafakası, terekenin defterinin tutulması, mühürlenmesi, cenaze masrafları gibi giderler de pasifidir. Aktiften belirtilen borçların indirilmesi net terekeyi oluşturur. Tereke bu şekilde tesbit edildikten sonra mirasın açıldığı tarihteki fiyatlara göre değerlendirilmesi yapılarak parasal olarak miktarının tespiti gerekir (TMK m.564). Miras bırakanın TMK'nin 506. maddesinde belirlenen saklı paya tecavüz edip etmediği bulunan bu rakam üzerinden hesaplanır. Tasarruf oranı aşılmış ise tasarrufun niteliğine göre icap ederse kazandırma işleminde, saklı payları zedeleme kastının bulunup bulunmadığı objektif (nesnel) ve sübjektif (öznel) unsurlar dikkate alınarak belirlenmelidir. Zira tasarruf oranını aşan her kazandırmada saklı payları zedeleme kastının varlığından söz edilemez. Mutlak olarak tenkise tabi tasarruflarda (ölüme bağlı tasarruflar veya TMK'nin 565. maddesinin 1, 2 ve 3 bentlerinde gösterilenler) veya saklı payın ihlal kastının varlığı kesin olarak anlaşılan diğerlerinde özellikle muayyen mal hakkında tenkis uygulanırken TMK'nin 570. maddesindeki sıralamaya dikkat etmek davalı mahfuz hisseli mirasçılardan ise aynı Kanunun 561. maddesinde yer alan mahfuz hisseden fazla olarak alınanla sorumluluk ilkesini gözetmek, dava konusu olup olmadığına bakılmayarak önce ölüme bağlı tasarruflarla davacının saklı payını tamamlamak, sonra sağlar arası tasarrufları dikkate almak gerekir. Bu işlem sırasında dava edilmeyen kişi veya tasarrufların tenkisi gerekeceği sonucu çıkarsa davacının onlardaki hakkını dava etmemesinin davalıyı etkilemeyeceği ve birden çok kişiye yapılan teberru tenkise tabi olursa 563. maddede yer alan, alınanla mütenasip sorumluluk kuralı gözetilmelidir. Davalıya yapılan tasarrufun tenkisine sıra geldiği takdirde tasarrufun tümünün değeri ile davalıya yapılan fazla teberru arasında kurulan oranda (Sabit Tenkis Oranı) tasarrufa konu malın paylaşılmasının mümkün olup olamayacağı (TMK m.564) araştırılmalıdır. Bu araştırma sonunda tasarrufa konu mal sabit tenkis oranında bölünebilirse bu kısımların bağımsız bölüm halinde taraflar adına tesciline karar verilmelidir. Tasarrufa konu malın sabit tenkis oranında bölünmezliği ortaya çıktığı takdirde sözü geçen 564. maddedeki tercih hakkı gündeme gelecektir. Böyle bir durum ortaya çıkmadan davalının tercih hakkı doğmadan davalının tercihini kullanması söz konusu olamaz. Daha önce bir tercihten söz edilmişse sonuç doğurmaz. O zaman davalıdan tercihi sorulmak ve 11.11.1994 günlü 4/4 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca süratle dava konusu olup sabit tenkis oranına göre bölünemeyen malın, karar tarihindeki rayice göre değeri belirlenmeli ve bu değerin sabit tenkis oranıyla çarpımından bulunacak naktin ödetilmesine karar verilmelidir.Hâl böyle olunca; muris muvazaası isteği yönünden davanın reddine, tenkis talebi ile ilgili olarak yukarıda açıklanan ilkeler doğrultusunda araştırma, inceleme ve değerlendirme yapılarak hasıl olacak sonuca göre karar verilmesi için hüküm bozulmalıdırKabule göre de, hüküm fıkrasında iptal ve tescile karar verilen taşınmazın bağımsız bölüm numarasının “98” yerine “96” yazılmış olması da doğru değildir. Tarafların temyiz itirazı açıklanan nedenlerden ötürü yerindedir. Kabulü ile hükmün (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK'un 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, 21.12.2015 tarihinde yürürlüğe giren Avukatlık Ücret Tarifesi gereğince gelen temyiz eden taraf vekilleri için 1.350.00.'şer-TL. duruşma vekâlet ücretinin karşılıklı olarak alınıp verilmesine, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 24.05.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.