MAHKEMESİ: KESTEL ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ,TARİHİ: 12/11/2009NUMARASI: 2002/329-2009/274Taraflar arasında birleştirilerek görülen davada; Davacı,kendisi ve kardeşleri adına elbirliği halinde kayıtlı olan 15 parsel sayılı taşınmazın kız kardeşi A. ile oğlu S.in rıza hilafına inşaata başladıklarını ileri sürerek elatmanın önlenmesini ve inşaatın yıkımını istemiş; birleştirilen davasında da taşınmazın aslında anneannesi tarafından kendisi ve üç erkek kardeşine alındığını ancak kadastroda babalarından intikal etmiş gibi tespit gördüğünü ileri sürerek payı oranında iptal-tescil isteğinde bulunmuştur.Davalılar, taşınmazda kendilerinin de hakkı bulunduğunu, yıkımın fahiş zarar doğuracağını, inşaatı iyiniyetle yaptıklarını belirterek taşınmazın bedeli karşılığı temliken adlarına tescili gerektiğini savunmuşlardır.Mahkemece, davalılara ait binanın yıkımı fahiş zarar doğuracağından tapu kaydının iptaliyle davalılar adına tesciline, depo edilen bedelin karar kesinleştiğinde davalı Ayşe dışındaki hak sahiplerine payları oranında ödenmesine; asıl ve birleştirilen davanın ise reddine karar verilmiştir. Karar, davacı ve bir kısım dahili davalılar tarafından süresinde duruşma istekli temyiz edilmiş olmakla, duruşma günü olarak saptanan 25.5.2010 Salı günü saat 9.30 da daireye gelmeleri için taraf vekillerine tebligat yapıldığı halde gelmedikleri anlaşıldı, incelemenin dosya üzerinde yapılmasına, süresinde verildiği ve kayıt olunduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra Tetkik Hakimi .....raporu okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelendi, gereği görüşülüp düşünüldü:Dava, çaplı taşınmaza el atmanın önlenmesi ve yıkım; birleştirilen dava, tapu iptali-tescil isteklerine ilişkindir.Mahkemece, asıl ve birleştirilen davaların reddine, davalıların savunma yoluyla ileri sürdükleri temliken tescil isteğinin kabulüne karar verilmiştir.Getirtilen kayıt ve belgeler ile keşfen saptanan bulgulardan, 15 sayılı parselin 1990 yılındaki kadastro tespitinde, “Y.A.'ya ait iken ölümüyle mirasçılarına intikal ettiği” belirtilmek suretiyle dört oğlu ve üç kızı adlarına elbirliği mülkiyeti halinde tespit edildiği ve tespitin 31.12.1992'de kesinleştiği; taşınmazda iki adet ev bulunduğu, bunlardan iki katlı kerpiç evin kadastro öncesinde mevcut olduğu, tek katlı karkas betonarme vasıflı diğer evin kadastrodan sonra davalılar A. ve oğlu S.tarafından yaptırıldığı görülmektedir.Kayıt maliklerinden M., kız kardeşi A. ile onun oğlu S. aleyhine açtığı asıl davada, davalıların taşınmazdaki evi tüm maliklerin rızasını almadan yaptıklarını ileri sürerek el atmanın önlenmesi ve yıkım isteğinde bulunmuş; birleştirilen davasında da, taşınmazın aslında kadastro öncesinde anneanneleri tarafından kendisi ve üç erkek kardeşi adına satın alındığını, ancak kadastroda babalarından intikal etmiş gibi tespit edildiğini iddia ederek iptal-tescil istemiş, aşamada dava dışı üç erkek kardeşi ile bir kız kardeşini de davaya dahil etmiştir.Davalı-birleşen davanın davalıları A.ve S.ise, savunma yoluyla taşınmazın temliken adlarına tescilini istemişlerdir.Dosya içeriği ve toplanan delillere göre, birleştirilen davada ileri sürülen iddianın kanıtlanamadığı ve asıl davada taşınmazın mütemmim cüzü niteliğindeki evin yıkımı isteği bakımından tüm maliklerin muvafakatinin bulunmadığı anlaşıldığından, birleştirilen iptal-tescil davasının ve asıl davadaki yıkım isteğinin rededilmesi doğrudur. Davacı-birleşen davacının bu yönlere değinen ve yerinde olmayan temyiz itirazlarının reddine.Ne var ki, davalıların temliken tescil isteğinin kabulünde aynı isabetin sağlandığını söyleyebilmek mümkün değildir.Öncelikle ifade edilmelidir ki, TMK.'nun 725. maddesi hükmü gereğince taşkın yapılarda mümkün olduğu halde TMK'nun 724. maddesinde düzenlenen temliken tescil isteği savunma yoluyla dava konusu haline getirilemeyeceği gibi, mevcut olgular karşısında anılan maddede aranan temliken tescil koşullarının gerçekleştiğini kabule de olanak yoktur. Bunun yanında, asıl davadaki el atmanın önlenmesi isteği bakımından da hükme yeterli bir soruşturma yapılmamıştır.Bilindiği üzere, paylı mülkiyette taşınmazdan yararlanamıyan paydaş, engel olan öteki paydaş veya paydaşlardan payına vaki elatmanın önlenilmesini her zaman istiyebilir. Hatta elbirliği mülkiyetinde dahi paydaşlardan biri öteki paydaşların olurlarını almadan veya miras şirketine temsilci atanmadan tek başına ortak taşınmazdan yararlanmasına engel olan ortaklar aleyhine elatmanın önlenilmesi davası açabilir. Ancak, o paydaşın, payına karşılık çekişmesiz olarak kullandığı bir kısım yer varsa, açacağı elatmanın önlenilmesi davası dinlenemez. Yerleşmiş Yargıtay İçtihatlarına ve bilimsel görüşlere göre payından az yer kullandığını ileri süren paydaşın sorununu elatmanın önlenilmesi davası ile değil, kesin sonuç getiren taksim veya şuyuun satış yoluyla giderilmesi davası açmak suretiyle çözümlemesi gerekmektedir. Öte yandan, yurdumuzda sosyal ekonomik nedenlerle kırsal kesimlerden kentlere aşırı akım, nüfus çoğalması, büyük mesken ve işyeri ihtiyacı nedeniyle hızlı yapılaşma karşısında görevli mercilerin aciz kalmaları veya çeşitli nedenlerle göz yummaları sonucu izinsiz, ruhsatsız, resmi kayıtlara bağlanmayan büyük yerleşim alanları oluştuğu, bu arada paylı taşınmazların tapuda resmi ifrazları yapılmadan paydaşlar arasında haricen veya fiilen taksim edilip üzerlerine büyük mahalleler hatta beldeler yapıldığı bir gerçektir. M.K.nun 706, B.K.nun 2l3, T.K.nun 26. maddeleri hilafına tapulu taşınmazlarda harici veya fiili taksim ile payların mülkiyeti ana taşınmazdan ayrılamaz ise de, taşınmazın kullanma biçimi tüm paydaşlar arasında varılan bir anlaşma ile belirlenmiş ya da fiili bir kullanma biçimi oluşmuş, uzun süre paydaşlar bu durumu benimsemişlerse kayıtta paylı, eylemsel olarak ( fiilen) bağımsız bu oluşumun tapuda yapılacak resmi taksime veya şüyuun satış suretiyle giderilmesine yahut o yerde bir imar uygulaması yapılmasına kadar korunması “ahde vefa” kuralının yanında M.K.nun 2. maddesinde düzenlenen iyi niyet kuralının da bir gereğidir. Aksi halde, pekçok kimse zarar görecek toplum düzeni ve barışı bozulacaktır. O halde, paydaşlar arasındaki el atmanın önlenilmesi davalarında öncelikle tüm paydaşları bağlayan harici bir taksim sözleşmesi ve özel bir parselasyon planın olup olmadığı veya fiili kullanma biçiminin oluşup oluşmadığı üzerinde özenle durulmalı, varsa çekişmeli yerin kimin kullanımına terk edildiği saptanılmalı, harici veya fiili taksim yoksa uyuşmazlık M.K.nun müşterek mülkiyet hükümleri doğrultusunda çözümlenmelidir.Somut olayda, tüm maliklerin taşınmazda çekişmesiz olarak kullandıkları yerler bulunup bulunmadığı yeterince açıklığa kavuşturulmamış ve bu konu değerlendirilmemiştir. Hal böyle olunca, temliken tescil isteğinin reddedilmesi gerekirken kabul edilmesi; el atmanın önlenmesi isteği bakımından ise yukarıda değinilen ilkeler çerçevesinde soruşturma yapılarak sonucuna göre bir karar verilmesi yerine eksik soruşturma ile yetinilmesi doğru değildir. Kabule göre de, hesaplanan ve depo ettirilen temlik bedelinden davalı A.'nin payına isabet eden miktarın düşülmemesi de isabetsizdir.Tarafların temyiz itirazı açıklanan nedenlerden ötürü yerindedir. Kabulüyle, hükmün HUMK.'nun 428. maddesi uyarınca BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 25.5.2010 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.