MAHKEMESİ : İZMİR 7. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİTARİHİ : 21/12/2009NUMARASI : 2002/755-2009/460Taraflar arasında görülen davada;Davacı, miras bırakan H. P.’ın, hukuki ehliyetinin olmadığı bir dönemde kayden malik olduğu dava konusu 6385 ada, 21 parselde yer alan 20 nolu bağımsız bölümün çıplak mülkiyetini davalı vakfa bağışladığını, ehliyetsizlik nedeniyle tescilin yolsuz olduğunu aynı zamanda yapılan temlik işleminin saklı payını ihlal ettiğini ileri sürerek tapu kaydının iptal ve tescili olmadığı takdirde tenkisine karar verilmesini istemiştir.Davalı, murisin sağlığında mirasçıları arasında mal paylaşımı yaptığını, dava konusu taşınmazı da vakfa bağışladığını, hukuki ehliyetinin olduğunu, iradi temlik yaptığını, iddiaların yersiz olduğunu belirterek davanın reddini savunmuştur. Mahkemece; iddiaların kanıtlanamadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.Karar, davacı tarafından süresinde duruşmalı olarak temyiz edilmiş olmakla; duruşma talebinin dava değeri yönünden reddiyle, Tetkik Hâkimi ....’ın raporu okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelendi, gereği görüşülüp düşünüldü.Dava; hukuki ehliyetsizlik nedenine dayalı tapu iptal ve tescil olmadığı takdirde tenkis isteğine ilişkindir.Mahkemece; davanın reddine karar verilmiştir. Davada ileri sürülen iddianın içeriğine göre; miras bırakanın kayden malik olduğu bağımsız bölümü, temlik ettiği tarihte hukuki ehliyetinin olmadığı, temlik işleminin yolsuz olduğu belirtilmek suretiyle terekeye (tüm mirasçılara) iade isteğinde bulunulduğu murisin ölüm tarihi itibariyle terekesinin elbirliği mülkiyetine tabi olduğu açıktır. Bu durumda, davada tüm mirasçıların yer alması ya da terekenin temsili asıldır.Elbirliği (İştirak) halinde mülkiyet, yasa veya yasada belirtilen sözleşmeler uyarınca aralarında ortaklık bağı bulunan kişilerin, bu ortaklık nedeniyle bir mala veya hakka birlikte malik olma durumudur. Medeni Kanunun 701-703 maddelerinde düzenlenen bu tür mülkiyetin ( ortaklığın ) tüzel kişiliği olmadığı gibi eşya üzerinde ortaklardan her birinin doğrudan doğruya bir hakkı da yoktur. Mülkiyet bir bütün olarak ortaklardan tümüne aittir. Başka bir anlatımla ortaklık tasfiye oluncaya kadar ortaklardan birinin ayrı mal veya hak sahipliği bulunmayıp, hak sahibi ortaklıktır. Değinilen mülkiyet türünde malikler mülkiyet payları ayrılmadığından paydaş değil, ortaktır. Bu kural, Medeni Kanunun 701 maddesinde (... Kanun ve kanunda öngörülen sözleşmeler uyarınca oluşan topluluk dolayısıyla mallara birlikte malik olanların mülkiyeti, elbirliği mülkiyetidir. Elbirliği mülkiyetinde ortakların belirlenmiş payları olmayıp her birinin hakkı, ortaklığa giren malların tamamına yaygındır.) biçiminde açıklanmıştır. Elbirliği (İştirak) halinde mülkiyetin bu özelliği itibariyle ortaklar arasında zorunlu dava arkadaşlığı bulunmaktadır. Şayet yasa veya elbirliği (iştirak) halinde mülkiyeti oluşturan anlaşmada ortaklık adına hareket etme yetkisinin kime ait olacağı belirtilmemişse, ortaklığın tasfiyesini isteme hakkı dışındaki tüm işlemlerde ortakların (iştirakçilerin) oybirliği ile karar almaları ve birlikte hareket etmeleri zorunluluğu vardır. Medeni Kanunun 702/2 maddesi bu yönde açık hüküm getirmiştir. Ancak, açıklanan kural yargısal uygulamada kısmen yumuşatılmış bir ortağın tek başına dava açabileceği, ne var ki, davaya devam edebilmesi için öteki ortakların olurlarının alınması veya miras şirketine atanacak temsilci aracılığı ile davanın sürdürülmesi gerektiği kabul edilmiştir. (11.10.1982 tarih 1982/3-2 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı) Nitekim bu görüş bilimsel alanda da aynen benimsenmiştir. Somut olayda, elbirliği ( iştirak) halinde mülkiyet söz konusu olup, dava dışı ortaklar da bulunmaktadır. Hal böyle olunca, davaya katılmayan ortakların olurlarının alınması ya da miras şirketine Medeni Kanunun 640. mad. uyarınca atanacak temsilci aracılığı ile davanın sürdürülmesi gerekirken, davanın görülebilirlik koşulu gözardı edilerek yazılı olduğu üzere davanın esası hakkında hüküm kurulması doğru değildir. Davacının temyiz itirazı yerindedir. Kabulüyle hükmün açıklanan nedenlerden ötürü HUMK.nun 428. maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 24.5.2010 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.