MAHKEMESİ : ASLİYE HUKUK MAHKEMESİTaraflar arasında görülen tapu iptali ve tescil, tazminat, tenkis davası sonunda, yerel mahkemece davanın reddine ilişkin olarak verilen karar davacı tarafından yasal süre içerisinde duruşma istekli temyiz edilmiş olmakla, duruşma günü olarak saptanan 14.04.2015 Salı günü için yapılan tebligat üzerine temyiz eden vekili Avukat ..., Avukat ... ile temyiz edilenler vekili Avukat ... geldiler duruşmaya başlandı, süresinde verildiği ve kayıt olunduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra gelen vekillerin sözlü açıklamaları dinlendi, duruşmanın bittiği bildirildi, iş karara bırakıldı. Bilahare Tetkik Hakimi .. .. tarafından düzenlenen rapor okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelenerek gereği görüşülüp düşünüldü:-KARAR-Dava, muris muvazaası hukuksal nedenine dayalı tapu iptal,tescil olmazsa bedelin tahsili veya tenkis isteklerine ilişkindir.Davacı, mirasbırakan annesi ...'ın 1956 yılından beri zilyet olduğu (eski) 2167 ada 7 (yeni) 10311 ada 2 parsel sayılı taşınmazı ... Noterliğince düzenlenen 22.06.1984 tarihli ve ... yevmiye sayılı zilyetlik devir sözleşmesi ile bedelsiz olarak oğlu ve davalıların murisi ...'a temlik ettiğini, anılan taşınmazın sonrasında imar affı olarak adlandırılan yasal düzenlemeler uyarınca ... adına tapuya tescil edilip, kat karşılığı inşaat sözleşmesi yapıldığını, taşınmaz ile ilgili yapılan tüm işlemleri ... adına vekaleten muris ...'in yürüttüğünü, muris tarafından yapılan temlikin kendisinden mal kaçırma amaçlı ve muvazalı olduğunu ileri sürerek, iptal tescil olmazsa bedelin tahsili ya da tenkis istemiştir.Davalılar, mirasbırakanları ...'un taşınmazı bedelini ödeyerek belediyeden satın aldığını belirterek, davanın reddini savunmuşlardır.Mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir. Dosya içeriğinden ve toplanan delillerden; mülkiyeti dava dışı belediyeye ait 2167 ada 7 parsel sayılı taşınmazdaki gecekondu enkazının, muris ... tarafından ... Noterliğince düzenlenen 22.06.1984 tarihli ve ... yevmiye sayılı zilyetlik devir sözleşmesi ile davalıların murisi oğlu ...'a satıldığı bilahare, davalıların murisi ... lehine tapu tahsis belgesi düzenlendiği, taşınmazın imar görerek 10311 ada 2 parsel numarasını aldığı, taşınmazda davalıların ¼'er olarak intikal suretiyle 03.12.2009 tarihinde paydaş oldukları anlaşılmaktadır.Hemen belirtmek gerekir ki, tapulu taşınmazlar bakımından uygulama yeri bulan 01.04.1974 tarihli ve 1/2 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararının mülkiyeti miras bırakana ait olmayan taşınmaz bakımından uygulama olanağının bulunmadığı gözetilerek tapu iptal ve tescil isteğinin reddine karar verilmiş olmasında bir isabetsizlik yoktur. Davacının bu yöne ilişkin temyiz itirazları yerinde değildir. REDDİNE. Ne var ki, davada terditli olarak tenkis isteğinde de bulunulduğuna göre, koşullarının varlığı halinde tenkis hükümlerinin uygulanması gerektiği tartışmasızdır.Bilindiği üzere, mirasçılık ve mirasın geçişi miras bırakanın ölüm tarihinde yürürlükte olan hükümlere göre belirlenir (4722 s. Türk Medeni Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun m. 17) Miras bırakan 1.1.2002 tarihinden önce ölmüşse 743 sayılı Türk Kanunu Medenisi hükümlerinin, 1.1.2002 tarihinden sonra ölmüşse 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun (TMK) ilgili hükümleri uygulanır.Tenkis (indirim) davası, miras bırakanın saklı payları zedeleyen ölüme bağlı veya sağlar arası kazandırmaların (bağış) yasal sınıra çekilmesini amaçlayan, öncesine etkili, yenilik doğurucu (inşai) davalardandır. Tenkis davasının dinlenebilmesi için öncelikli koşul;miras bırakanın ölüme bağlı veya sağlar arası bir kazandırma işlemi ile saklı pay sahiplerinin haklarını zedelemiş olmasıdır. Saklı payların zedelendiğinden söz edilmesi ise kazandırma konusu tereke ile kazandırma (temlik ) dışı terekenin tümü ile bilinmesiyle mümkündür. Tereke miras bırakanın ölüm tarihinde bırakmış olduğu malvarlığı kıymetleri ile iadeye ve tenkise tabi olarak yaptığı kazandırmalardır. Bunlar terekenin aktifini oluşturur. Miras bırakanın borçları, bakmakla yükümlü olduğu kişilerin 743 sayılı Kanun uygulanacaksa bir aylık 4721 sayılı Kanun uygulanacaksa üç aylık nafakası, terekenin defterinin tutulması, mühürlenmesi, cenaze masrafları gibi giderler de pasifidir. Aktiften belirtilen borçların indirilmesi net terekeyi oluşturur. Tereke bu şekilde tesbit edildikten sonra mirasın açıldığı tarihteki fiyatlara göre değerlendirilmesi yapılarak parasal olarak miktarının tespiti gerekir. (TMK m.564) Miras bırakanın TMK'nin 506. maddesinde belirlenen saklı paya tecavüz edip etmediği bulunan bu rakam üzerinden hesaplanır. Tasarruf oranı aşılmış ise tasarrufun niteliğine göre icap ederse kazandırma işleminde, saklı payları zedeleme kastının bulunup bulunmadığı objektif (nesnel) ve sübjektif (öznel) unsurlar dikkate alınarak belirlenmelidir. Zira tasarruf oranını aşan her kazandırmada saklı payları zedelenen kastının varlığından söz edilemez. Mutlak olarak tenkise tabi tasarruflarda (ölüme bağlı tasarruflar veya TMK'nin 565. maddesinin 1, 2 ve 3 bentlerinde gösterilenler) veya saklı payın ihlal kastının varlığı kesin olarak anlaşılan diğerlerinde özellikle muayyen mal hakkında tenkis uygulanırken TMK'nin 570. maddesindeki sıralamaya dikkat etmek davalı mahfuz hisseli mirasçılardan ise aynı Kanunun 561. maddesinde yer alan mahfuz hisseden fazla olarak alınanla sorumluluk ilkesini gözetmek, dava konusu olup olmadığına bakılmayarak önce ölüme bağlı tasarruflarla davacının saklı payını tamamlamak, sonra sağlar arası tasarrufları dikkate almak gerekir. Bu işlem sırasında dava edilmeyen kişi veya tasarrufların tenkisi gerekeceği sonucu çıkarsa davacının onlardaki hakkını dava etmemesinin davalıyı etkilemeyeceği ve birden çok kişiye yapılan teberru tenkise tabi olursa 563. maddede yer alan, alınanla mütenasip sorumluluk kuralı gözetilmelidir. Davalıya yapılan tasarrufun tenkisine sıra geldiği takdirde tasarrufun tümünün değeri ile davalıya yapılan fazla teberru arasında kurulan oranda (Sabit Tenkis Oranı) tasarrufa konu malın paylaşılmasının mümkün olup olamayacağı (TMK m.564) araştırılmalıdır. Bu araştırma sonunda tasarrufa konu mal sabit tenkis oranında bölünebilirse bu kısımların bağımsız bölüm halinde taraflar adına tesciline karar verilmelidir. Tasarrufa konu malın sabit tenkis oranında bölünmezliği ortaya çıktığı takdirde sözü geçen 564. maddedeki tercih hakkı gündeme gelecektir. Böyle bir durum ortaya çıkmadan davalının tercih hakkı doğmadan davalının tercihinin kullanması söz konusu olamaz. Daha önce bir tercihten söz edilmişse sonuç doğurmaz. O zaman davalıdan tercihi sorulmak ve 11.11.1994 günlü 4/4 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca sür'atle dava konusu olup sabit tenkis oranına göre bölünemeyen malın, karar tarihindeki rayice göre değeri belirlenmeli ve bu değerin sabit tenkis oranıyla çarpımından bulunacak naktin ödetilmesine karar verilmelidir. Somut olaya gelince, tüm dosya içeriği ve dinlenilen tanık beyanları göz önüne alındığında, davaya konu taşınmazdaki gecekondunun bedelinin davalıların murisi ... tarafından muris ...'e ödendiğinin ispat edilemediği görülmektedir.Hâl böyle olunca, kademeli olarak ileri sürülen tenkis isteği bakımından yukarıda değinilen ilkeler gözetilmek suretiyle gerekli araştırma ve inceleme yapılarak sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken değinilen husus gözardı edilerek, yazılı olduğu üzere davanın reddine karar verilmiş olması doğru değildir.Davacının bu yönlere ilişkin temyiz itirazları yerindedir. Kabulüyle hükmün açıklanan nedenlerden ötürü (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK'un 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 31.12.2014 tarihinde yürürlüğe giren Avukatlık Ücret Tarifesinin 14. maddesi gereğince gelen temyiz edilen vekili için 1.100.00.-TL. duruşma vekâlet ücretinin temyiz edenden alınmasına, 14.04.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.