ESAS NO: 2009/4348 KARAR NO: 2009/5305MAHKEMESİ: KADIKÖY 2. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİTARİHİ: 27/05/2008NUMARASI: 2007/229-2008/51Taraflar arasında görülen davada;Davacı, 2030 ada 10 parselde kayıtlı taşınmaz üzerine kat karşılığı inşaat sözleşmesi ile site inşaa ettiğini ve kat irtifakına geçildiği, komşu parsel maliki davalının kendi parseline yaptığı binanın balkonlarının ve çatıdaki saçaklarının taşınmazına taşkın olduğunu ileri sürüp, elatmanın önlenmesine, balkonların yıkılmasına, aynı cephedeki pencerelerin kapatılmasına ve davalının çatısında bulunan saçağın kaldırılmasına karar verilmesini istemiştir.Davalı, duruşmalara katılmamış, yanıt ta vermemiştir.Mahkemece, davalıya ait binanın balkon ve saçaklarının davacı taşınmazına tecavüzlü olduğunun keşfen saptandığı gerekçesiyle, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.Karar, davalı vekili tarafından süresinde duruşmalı temyiz edilmiş olmakla; Tetkik Hakimi raporu okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelendi, değerden duruşma isteği reddedilerek, gereği görüşülüp, düşünüldü.2030 ada 10 parsel sayılı taşınmazın paydaşlarından olan davacı, davalıya ait binanın, taşınmazına taştığını ileri sürerek, elatmanın önlenmesi ve yıkım isteğinde bulunmuştur.Mahkemece, keşfen elde edilen bilirkişi raporu esas alınmak suretiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Ne varki, noksanın tamamlanması yoluyla getirtilen belgelerden taraflara ait taşınmazların imar şuyulandırma işlemi sonucunda oluşmuş imar parselleri oldukları anlaşılmaktadır.Bilindiği üzere; yasal ayrıcalıkların dışında ayrılmaz parçanın (mütemmim cüz'ün) mülkiyeti ve buna bağlı olarak tasarruf hakkı üzerinde bulunduğu arza bağlıdır. Bu husus M.K.nun 684. maddesinde açıkca vurgulanmıştır. Ne varki, yürürlükten kalkmış olan 6785 sayılı yasanın l605 sayılı yasa ile değişik 42/c ve halen yürürlükte bulunan 3l94 sayılı imar yasasının l8. maddelerinde özel hükümler getirilmek suretiyle ayrılmaz parça (mütemmim cüz) olan yapı ile arz arasındaki hukuki ilişki kesilmiş bazı durumlarda yapı, üzerinde bulunduğu yerin malikinden başkasına bırakılarak imar parsellerinin oluşturulabileceği öngörülmüştür. Böylece yapıların bedelleri ilgili parsel sahiplerince yapı sahibine ödenmediği veya aralarında bu yönde bir anlaşma yapılmadığı yada ortaklığın giderilmesi davası açılmadığı sürece bu yapıların ömürlerini dolduruncaya kadar eski sahiplerine kullanma imkanı sağlanmıştır. Öte yandan, zeminin maliki olan kişinin taşınmazı bizzat kullanma yetkisi sınırlanmış, ayrılmaz parça (mütemmim cüz) durumunda olan yapı üzerinde tasarruf etme gücü özel yasa ile kısıtlanmıştır. 298l sayılı yasanın 3290 sayılı yasa ile değişik l0/c maddesi de aynı doğrultuda hüküm getirmiştir. Gerçekten, bir kimse kendisine veya yasanın himaye ettiği bir hakka dayanarak üçüncü bir şahsa ait bir taşınmaz üzerine ayrılmaz parça (mütemmim cüz) niteliğinde yapı inşaa etmiş imar uygulaması sonucu bu yer davacıya ait imar parseli içerisinde kalmış ise, kendi arzu ve iradesi dışında idari kararla oluşan bir durum söz konusu olduğundan kusurlu sayılamaz. İşte bu nedenle yukarıda değinildiği gibi yasa koyucu imar parseli malikine karşı yapı sahibini koruma zorunluluğunu duymuştur. Somut olaya gelince; davalının maliki bulunduğu 2030 ada 6 parsel sayılı taşınmaz üzerindeki binanın çatı saçağı ve balkon kısmının davacıya ait 2030 ada 10 nolu parsele taşkın olduğu yapılan uygulama ile saptanmıştır. Ancak, bu saptama ile yetinilerek sonuca gidilmesinin mümkün olduğunu söyleyebilme olanağı yoktur. Şöyleki, hükme esas alınan bilirkişi raporunda taşınmazların kadastral çap sınırları ile imar sonrası oluşan sınırları ayrı ayrı gösterilmemiş, yıkımı istenen taşkın binanın imar uygulaması öncesinde mi yoksa, sonradan mı yapıldığı, taşkınlığın imar uygulaması sonucunda mı oluştuğu belirlenmemiştir.Hal böyle olunca, davalının savunması ve yukarıdaki ilkeler dikkate alınarak davada dayanılan imar çapını oluşturan kadastral parsel ya da parsellerin saptanması, yerinde yeniden keşif yapılması, davalının imar çapını oluşturan kadastral parselde hak sahibi olup olmadığının belli edilmesi, yapılanmanın imardan önce mi yoksa sonra mı ortaya çıktığının açıklığa kavuşturulması, davalı binasının imar uygulaması sonucunda davacı parseline tecavüzlü olduğunun anlaşılması halinde 3194 Sayılı Yasanın 18. maddesi uyarınca davacıya tecavüzlü yapı bedelinin (kaim bedel) mahkeme veznesine depo ettirilmesi ve ondan sonra elatmanın önlenmesi ve yıkıma karar verilmesi gerekirken, noksan soruşturma ile yetinilerek yazılı olduğu üzere karar verilmiş olması doğru değildir.Davalının, temyiz itirazları yerindedir. Kabulüyle, hükmün açıklanan nedenlerden ötürü HUMK.'nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 6.5.2009 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.