ESAS NO : 2013/18634 KARAR NO : 2014/5302MAHKEMESİ : BURSA 6. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİTARİHİ : 13/06/2013NUMARASI : 2008/399-2013/332 Taraflar arasında görülen tapu iptali ve tescil, alacak davası sonunda, yerel mahkemece asıl davanın kabulüne karşı davanın ise kısmen kabulüne ilişkin olarak verilen karar taraf vekillerince yasal süre içerisinde temyiz edilmiş olmakla dosya incelendi, Tetkik Hakimi..'ın raporu okundu, açıklamaları dinlendi, gereği görüşülüp düşünüldü; -KARAR- Asıl dava, muris muvazaası hukuksal nedenine dayalı tapu iptali ve tescil, karşı dava vekalet sözleşmesine dayalı bedel isteğine ilişkindir.Mahkemece, asıl davanın kabulüne; karşı davanın ise kısmen kabulüne karar verilmiştir. Dosya içeriğinden ve toplanan delillerden, kök mirasbırakan Zemine'ye ait 770 parsel sayılı taşınmazın 09.04.2002 tarihinde davalı oğlu Galip'e; 150 parseldeki ½ payının ise mirasbırakanın diğer oğlu İsmet eliyle 12.07.2001 tarihinde dava dışı Şaban isimli kişiye satış yoluyla temlik edildikleri, kök mirasbırakanın 06.01.2005 tarihinde öldüğü, mirasçı olarak kendinden önce ölen kızı Kıymet'ten olan davacı torunu Ersel ile dava dışı torunları Necip, Nesrin ve Azime'yi, davalı oğlu Galip'i ve kendinden sonra ölen oğlu İsmet'in eş ve çocukları olan Zekiye, Özlem, Kezban, Enes ve Beyza'yı bıraktığı, davacı Ersel'in dava konusu 770 parsel bakımından muvazaa hukuksal nedenine dayanarak ölen annesine isabet decek pay yönünden terekeye iade isteğinde bulunduğu, davalı-karşı davacı Galip'in mirasbırakanın oğlu İsmet eliyle pay temliki yaptığı 150 parsel bakımından, İsmet'in taşınmaz bedelini kök mirasbırakana vermek yerine taşınmazda pay sahibi olan davacı Ersel'in annesi Kıymet ile bölüştüğünü ileri sürürerek bedel isteğinde bulunduğu anlaşılmaktadır.Bilindiği üzere, elbirliği (iştirak) halinde mülkiyet, yasa veya yasada belirtilen sözleşmeler uyarınca aralarında ortaklık bağı bulunan kişilerin, bu ortaklık nedeniyle bir mala veya hakka birlikte malik olma durumudur. TMK'nin 701-703 maddelerinde düzenlenen bu mülkiyetin türünde (ortaklığın) tüzel kişiliği olmadığı gibi, eşya üzerinde ortaklardan her birinin doğrudan doğruya bir hakkı da yoktur. Mülkiyet bir bütün olarak ortaklardan tümüne aittir. Başka bir anlatımla, ortaklık tasfiye oluncaya kadar ortaklardan birinin ayrı mal veya hak sahipliği bulunmayıp, hak sahibi ortaklıktır. Değinilen mülkiyet türünde malikler, mülkiyet payları ayrılmadığından paydaş değil, ortaktır. Bu kural, TMK'nun 701 maddesinde; “... Kanun ve kanunda öngörülen sözleşmeler uyarınca oluşan topluluk dolayısıyla mallara birlikte malik olanların mülkiyeti, elbirliği mülkiyetidir. Elbirliği mülkiyetinde ortakların belirlenmiş payları olmayıp her birinin hakkı, ortaklığa giren malların tamamına yaygındır.” biçiminde açıklanmıştır. Elbirliği (iştirak) halinde mülkiyetin bu özelliği itibariyle ortaklar arasında zorunlu dava arkadaşlığı bulunmaktadır. Şayet yasa veya elbirliği (iştirak) halinde mülkiyeti oluşturan anlaşmada ortaklık adına hareket etme yetkisinin kime ait olacağı belirtilmemişse, ortaklığın tasfiyesini isteme hakkı dışındaki tüm işlemlerde ortakların (iştirakçilerin) oybirliği ile karar almaları ve birlikte hareket etmeleri zorunluluğu vardır. TMK'nun 702/2. maddesi bu yönde açık hüküm getirmiştir. Ancak, açıklanan kural yargısal uygulamada kısmen yumuşatılmış bir ortağın tek başına dava açabileceği, ne var ki, davaya devam edebilmesi için öteki ortakların olurlarının alınması veya miras şirketine atanacak temsilci aracılığı ile davanın sürdürülmesi gerektiği kabul edilmiştir. (ll.l0.982 tarih l982/3-2 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı) Nitekim bu görüş bilimsel alanda da aynen benimsenmiştir.Somut olayda, asıl dava bakımından terekeye iade isteği olduğuna göre, davada yer almayan mirasbırakanın ölen kızı Kıymet'ten olan mirasçılarının olurlarının alınması ya da miras şirketine TMK'nin 640. maddesi uyarınca atanacak temsilci aracılığı ile yargılamanın sürdürülmesi; ondan sonra işin esasının incelenmesi gerektiği açıktır. Öte yandan; karşı dava bakımından istek, mirasbırakana ait taşınmazın vekil İsmet eliyle satışından elde edilen paradan paya isabet edecek miktara ilişkin olup, bu istek ancak vekile veya onun mirasçılarına karşı yöneltilebileceği halde vekil ve mirasçı olmayan davacı-karşı davalı Ersel'e yöneltildiği görülmektedir.Hal böyle olunca; asıl dava bakımından anılan kişilerin davaya olurlarının alınması ya da miras şirketine temsicil atanıp, daha sonra işin esasının görülmesi, karşı dava bakımından ise davanın reddine karar verilmesi gerekirken, yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde karar verilmiş olması doğru değildir. Taraf vekillerinin temyiz itirazları açıklanan yön itibariyle yerindedir. Kabulüyle hükmün (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK'nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 11.03.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.