MAHKEMESİ: GAZİPAŞA ASLİYE HUKUK MAHKEMESİTARİHİ: 17/07/2012NUMARASI: 2012/270-2012/441Yanlar arasında görülen elatmanın önlenmesi, yıkım ve temliken tescil davası sonunda, yerel mahkemece elatmanın önlenmesi talebinin kabulüne temliken tescil talebinin reddine ilişkin olarak verilen karar davalı T.Y.vekili tarafından yasal süre içerisinde temyiz edilmiş olmakla dosya incelendi, Tetkik Hakimi . raporu okundu, açıklamaları dinlendi, gereği görüşülüp düşünüldü; Dava, Çaplı Taşınmaza Elatmanın Önlenmesi yıkım ve temliken tescil isteklerine ilişkindir. Davanın kabulüne ilişkin olarak verilen karar, Dairece; “ davalının taşınmaza yapılanmasında kötüniyetli sayılamayağı mahkemece yeniden keşif yapılarak kaldırılması (yıkımı) istenen tesis ve yapılardaki malzemelerden hangilerinin sökülüp götürülebilecek malzemelerden olduğu, taşınmazın ayrılmaz parçası niteliğindeki tesis ve yapı malzemelerinin değerlerinin tespiti, bilirkişice tespit edilen değerin muhik olup olmadığının hakimlikçe denetlenmesi, TMK'nun723. maddesi doğrultusunda davalı T. lehine belirlenecek tazminata hükmedilmesi gerektiğine değinilerek bozulmuştur. Dosya içeriğinden, bozma sonrası ilk celse keşif ara kararı kurulduğu, ancak müracaat olmadığından bahisle keşfe gidilemediği, daha sonraki celse davacı tarafın keşif yapılmasını istemediği ve yıkım talebinden vazgeçtiğini bildirdiği davalı tarafın da vazgeçmeye itirazda bulunmadığı, ancak karar celsesinde bilirkişi incelemesi yapılması gerektiğini beyan ettiği anlaşılmaktadır. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 324. maddesinin 2. fıkrasındaki “taraflardan birisi avans yükümlülüğünü yerine getirmezse, diğer taraf bu avansı yatırabilir. Aksi halde talep olunan delilin ikamesinden vazgeçilmiş sayılır” hükmü karşısında davalının keşif yapılmasını isteyip istemediği ve keşif giderlerini yatırıp yatırmayacağı hususları sorulmadan bozmaya uyulmakla birlikte bozma kapsamında belirtilen ilkeler çerçevesinde bir araştırma yapılmadan davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Oysa, hükmüne uyulan bozma ilamında yapılması gereken iş ve işlemler duraksamaya yer vermeyecek şekilde açıkça bildirilmiştir.Bilindiği üzere; bozma kararına uyulmakla bozma kararı lehine olan taraf yararına usuli kazanılmış hak doğar ve bozma kararında belirtildiği şekilde işlem yapılması zorunlu hale gelir. Ne var ki, mahkemece bu zorunluluk göz ardı edilmiştir. Hal böyle olunca, yukarıda değinilen kanun hükmü gereğince işlem yapılarak davacı tarafın keşif yaptırmaktan vazgeçmesi ve davalınında son oturumda bilirkişi incelemesi yapılması gerektiğini bildirmesi göz önüne alınarak davalı taraftan keşif yaptırmak isteyip istemediği sorularak istendiği takdirde keşif avansının davalı tarafa depo ettirilmesi ondan sonra mahallinde uzman bilirkişi ya da gerektiğinde bilirkişi kurulu aracılığı ile uygulama yapılması, bozma ilamı doğrultusunda kaldırılması (yıkımı) istenen tesis ve yapılardaki malzemelerden hangilerinin sökülüp götürülebilecek malzemelerden olduğu, taşınmazın ayrılmaz parçası niteliğindeki tesis ve yapı malzemelerinin değerlerinin tespiti, bilirkişi tarafından tespit edilen bu değerin muhik olup olmadığının hakimlikçe denetlenmesi, TMK'nun 723. maddesi doğrultusunda davalı Tahsin lehine belirlenecek tazminata hükmedilmesi gerekirken yazılı olduğu üzere hüküm kurulmuş olması doğru değildir.Davalı Tahsin'in temyiz itirazları yerindedir. Kabulü ile hükmün (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK.'nın 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 08.04.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.