MAHKEMESİ : BORÇKA ASLİYE HUKUK MAHKEMESİTARİHİ : 04/09/2012NUMARASI : 2011/30-2012/84Yanlar arasında görülen elatmanın önlenmesi ve yıkım davası sonunda, yerel mahkemece, elatmanın önlenmesi ve yıkım davasının kabulüne, davalı tarafından usulüne uygun açılmış temliken tescil davası bulunmadığından bu hususta hüküm kurulmasına yer olmadığına ilişkin olarak verilen karar davalı vekili tarafından yasal süre içerisinde temyiz edilmiş olmakla dosya incelendi, Tetkik Hakimi raporu okundu, açıklamaları dinlendi, gereği görüşülüp düşünüldü;Dava, çaplı taşınmaza elatmanın önlenmesi ve yıkım isteğine ilişkin olup, davalı savunma yoluyla Türk Medeni Kanununun 725. maddesi uyarınca taşkın bölüm bakımından temliken tescil isteğinde bulunmuş ve mahkemece, elatmanın önlenmesi ve yıkım davasının kabulüne, davalı tarafından usulüne uygun açılmış temliken tescil davası bulunmadığından bu hususta hüküm kurulmasına yer olmadığına karar verilmiştir.Hemen belirtilmelidir ki, haksız inşaattan kaynaklanan temliken tescil isteklerinin müstakil davaya konu olacağı sabit iken, TMK'nın 725.maddesinden kaynaklanan taşkın inşaat nedeniyle temliken tescil isteklerinin savunma yoluyla da ileri sürülebileceği gerek yargısal, gerekse öğretide benimsenen kuraldır.Bilindiği üzere;taşkın yapılarda, sosyal ve ekonomik bir değeri yok etmemek ve yapının bütünlüğünü korumak amacıyla yasa koyucu Medeni Kanunun 722, 723, 724 ncü maddelerinde öngörülenlerden daha değişik ilkelere ihtiyaç duymuş, bu nedenle 725. madde hükmünü getirmek zorunda kalmıştır. Söz konusu maddeye göre “ Bir yapının başkasına ait araziye taşırılan kısmı, eğer yapıyı yapan malik taşırılan arazi üzerinde bir irtifak hakkına sahip bulunuyorsa, ona ait taşınmazın bütünleyici parçası olur.”Böyle bir irtifak hakkı yoksa, zarar gören malik taşmayı öğrendiği tarihten başlayarak onbeş gün içinde itiraz etmediği, aynı zamanda durum ve koşullar da haklı gösterdiği takdirde, taşkın yapıyı iyi niyetle yapan kimse, uygun bir bedel karşılığında taşan kısım için bir irtifak hakkı kurulmasını veya bu kısmın bulunduğu arazi parçasının mülkiyetinin kendisine devredilmesini isteyebilir.Görüldüğü üzere taşkın yapının korunmasındaki bireysel ve kamusal yarar nedeniyle, Medeni Kanunun 684, 718, 722. maddelerinde kabul edilen "üst toprağa bağlıdır “ kuralına ayrıcalık getirilmiş, taşkın yapı malikinin komşu taşınmazda inşaat veya irtifak hakkı gibi ayni bir hakkının bulunması halinde taşan kısım, taşılan taşınmazın değil, anayapının bulunduğu taşınmazın tamamlayıcı parçası (mütemmim cüz’ü) sayılmış, tecavüz edilen kısım üzerinde yapı maliki yararına irtifak hakkı tanınmıştır. Hemen belirtmek gerekir ki, taşkın yapıdan inşaat ve imalattan kasıt, taşınmaza sıkı ve devamlı surette bağlı olan esaslı yapılardır. Diğer bir söyleyişle taşan yapının tamamlayıcı parça (mütemmim cüz) niteliğinde olması gerekir. Onun, taşınmazın altında veya üstünde yapılması zeminde veya üstten sınırı aşması, arasında madde hükmünü uygulaması açısından hiçbir fark yoktur.Medeni Kanunun 725. maddesinin uygulanabilmesini haklı gösterecek en önemli koşul yapı malikinin iyiniyetli olmasıdır. Bu maddede iyi niyetin tanımı yapılmamışsa da, aynı kanunun 3. maddesinde hükme bağlanan subjektif iyiniyet olduğunda kuşku yoktur. Yapı malikinin kendinden beklenen tüm dikkat ve özeni göstermesine karşın, sınırı aştığını bilmesi veya bilecek durumda olmaması yahut sınırı aşmasında yasaca korunabilecek bir nedenin bulunması onun iyiniyetini gösterir. Yapı yapan kişinin iyi niyetli olmaması aşırı zarar bulunup bulunmadığına bakılmaksızın taşan kısmın yıkılması sonucunu doğuracağından, iyi niyet üzerinde önemle durulmalı, olaylar, karineler, tüm taraf delilleri bir arada özenle değerlendirilmelidir. Kural olarak iyiniyetin isbatı 14.2.1951 tarih 17/1 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca taşkın yapı malikine ait ise de, iyiniyet sav ve savunması def'i olmayıp itiraz niteliği taşıdığından ve kamu düzeni ile ilgili bulunduğundan, mahkemece kendiliğinden (re'sen) göz önünde tutulmalıdır.Ancak, komşu taşınmaz malikinin veya o taşınmazda mülkiyetten başka ayni hak sahibi olup ta zarar gören kimselerin taşınmaza elatıldığını öğrendikleri tarihten itibaren 15 gün içerisinde itiraz etmeleri, yapı malikinin iyiniyetli sayılması olanağını ortadan kaldırır. İtiraz hiçbir şekle bağlı değildir. Yapının ilerlemesini zararın büyümesini önlemek için konan bu sürenin başlangıcını objektif olarak saptamak, yapının görünebilir hale gelme tarihinden başlatmak, taşırılan taşınmaz malikinin öğrenmesine engel olan subjektif (öznel) nedenleri dikkate almamak gerekir. Aksine düşünce, bu yöndeki yasa koyucunun amacını ortadan kaldırır. "Durum ve koşulların haklı göstermesi" şeklinde açıklanan ikinci koşuldan ise imar durumuna göre ifrazın mümkün olması, ifraz halinde arsa malikinin uğrayacağı zarar ile taşkın yapı malikinin elde edeceği yarar arasında aşırı bir farkın bulunmaması gibi hususlar anlaşılmalıdır. Bu iki koşulun varlığı halinde, taşkın yapı maliki uygun bir bedel ödeyeceğini bildirerek açacağı yenilik doğurucu nitelikteki temliken tescil davası ile taşkın kısımın mülkiyetini veya üzerine bir irtifak hakkı kurulmasını isteyebilir. Ayrıca, iyiniyet savunmasının yukarda açıklanan niteliği dikkate alınıp, bu savunma içerisinde temliken tescil isteğinin de bulunduğu kabul edilerek, tescil talebi, ayrı bir davaya gerek olmaksızın açılan davada savunma yoluylada ileri sürülebilir. Esasen bu kuralın uyuşmazlıkların en kısa sürede sağlıklı biçimde çözümlenmesi ve dava ekonomisi yönünden büyük yarar sağlayacağıda kuşkusuzdur. Her davada hakim muhik tazminat (uygun bedel) olarak salt temlik edilecek arsanın bedelini değil, gerektiğinde taşınmazının bir kısmını terk etmek zorunda kalan malikin özverisini düşünerek, uzman bilirkişiden, dava tarihine göre devredilen arsa bedeli yanında, geride kalan kısmın uğradığı değer kaybı, varsa taşınmaz malikinin öteki zararları gibi konularda da rapor almak suretiyle, Medeni Kanunun 4, Borçlar Kanunun 42. (TBKm.50) maddeleri uyarınca ve aynı zamanda sebepsiz zenginleşmeyi de önleyecek biçimde en uygun bedeli tayin ve takdir etmeli, bu bedel karşılığında tecavüzün şekline, taşkın yapının ve taşınmazların niteliğine göre, taşılan yerin mülkiyetinin devrine veya üzerinde irtifak hakkı kurulmasına karar vermelidir. Öte yandan, taşkın yapı ile iki komşu taşınmaz fiilen birleşmekte, iktisadi bir bütün oluşturmaktadır. Olayın bu özelliği itibariyle, taşkın yapıya dayanan temliken tescil isteği, uygulamada ve bilimsel alanda ortaklaşa kabul edildiği üzere taşınmaza bağlı kişisel hak niteliğindedir. Bu durumda, taşınmazların miras yoluyla veya temliken intikal etmesi halinde yeni maliklerde maddede belirtilen haklardan yararlanabildikleri gibi, borçlardan da sorumlu tutulurlar. Sonuç olarak taşınmazın belirli bir bölümünün TMK'nın 725.maddesi uyarınca temliken tesciline karar verilebilmesi için öncelikle, taşkın yapılanan kişinin iyiniyetli olması, taşkın kısmın yıkımının aşırı zarar doğurması ve yapı değerinin oturduğu zemin değerinden fazla olması ve ayrıca bu kısmın ana taşınmazdan imar mevzuatına göre ifraz edilebilir nitelik taşıması ve arsa malikine muhik bir tazminat ödenmesi koşullarına bağlıdır. Somut olaya gelince; çekişme konusu 164 ada 53 parsel sayılı taşınmazın kadastro çalışmaları sırasında 1.7.1991 tarihinde tarafların miras bırakanı Halil Navdar adına tespit ve tescil edilmişken, ölümüyle dava dışı kişilerle birlikte davanın tarafları olan mirasçılarına intikal ettiği, mirasçılardan bir kısmı tarafından açılan ortaklığın giderilmesi davası sonucunda, paydaşlığın satılarak giderilmesine karar verildiği, taşınmazın cebri icra suretiyle satışı sonucunda 30.9.2009 tarihinde 1/5'er paylarla davacılar adına kayıtlandığı, komşu 164 ada 97 ve 98 sayılı parsellerin de davalıya ait olduğu ve davalının 98 sayılı parsel üzerine 9 adet bağımsız bölümden oluşan bir bina yapmak suretiyle yapılandığı, sözü edilen binanın davacılara ait 53 sayılı parsele fen bilirkişi raporunda gösterildiği şekilde tecavüzlü olduğu ve yaklaşık 15 yıllık bir yapı olduğu anlaşılmaktadır.Yukarıdaki somut olgular yasal düzenlemelerle birlikte değerlendirildiğinde, davalının kendisinin de paydaş olduğu taşınmaz üzerine yapılanmasında iyiniyetli bulunduğu, sadece taşkın bölümün yıkılmasının teknik açıdan mümkün olmayıp binanın tümünü kullanılmaz hale getireceği, binanın değerinin açık ve aşırı şekilde zemin bedelinden fazla olduğu, yıkımın fahiş zarar doğuracağı, 5393 sayılı Yasanın 34.maddesi hükmüne istinaden ifraz yetkisine haiz Belediye Encümeninin 13.12.2011 tarih, 67 sayılı kararı ile 3194 sayılı İmar Kanununun 15. Ve 16. maddeleri uyarınca tecavüzlü kısmın 53 sayılı parselden ifrazında bir sakınca olmadığının bildirildiği gözetildiğinde, davalı yararına TMK'nın 725 maddesinde yazılı koşulların oluştuğu sonucuna varılmaktadır.Hal böyle olunca, elatmanın önlenmesi ve yıkım davasının reddine, savunma yoluyla getirilen, davalının, muhik bedel karşılığında temliken tescil isteğinin kabulüne karar verilmesi gerekirken, yazılı olduğu üzere hüküm kurulmuş olması doğru değildir. Davalının temyiz itirazları yerindedir. Kabulüyle, hükmün 12.01.2011 tarihinde kabul edilen ve 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK.'nın 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 03.04.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.