MAHKEMESİ: LÜLEBURGAZ 2. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ,TARİHİ: 29/04/2008NUMARASI: 2004/886-2008/197Taraflar arasında görülen davada; Davacı, miras bırakan eşi M. Ş.'ün 14 parça taşınmazını mirastan mal kaçırmak amacıyla davalı torunlarına temlik ettiğini ileri sürerek, tapuların iptaliyle terekeye iadelerini, olmadığı takdirde tenkisini istemiştir.Davalılar, davanın reddini savunmuşlardır.Mahkemece, davalılara yapılan temlikin muvazaalı olduğu gerekçesiyle davanın kabulüne, taşınmazların tapularının iptaliyle muris M. Ş.'ün terekesine iadesine karar verilmiştir.Karar, davalılar tarafından süresinde duruşma istekli temyiz edilmiş olmakla, duruşma günü olarak saptanan 28.4.2009 Cuma günü için yapılan tebligat üzerine temyiz eden vs. Vekili Avukat G.E. ile temyiz edilen vekili Avukat H. O. geldiler, duruşmaya başlandı, süresinde verildiği ve kayıt olunduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra gelen vekillerin sözlü açıklamaları dinlendi, duruşmanın bittiği bildirildi, iş karara bırakıldı. Bilahare Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelenerek gereği görüşülüp düşünüldü:Dava, muris muvazaası hukuksal nedenine dayalı tapu iptali ve terekeye iade, olmazsa tenkis isteğine ilişkindir.Mahkemece, davanın kabulüne, taşınmazların terekeye iadesine karar verilmiştir.Davada, tereke adına istekte bulunulduğuna ve miras bırakanın ölüm tarihine göre, elbirliği halinde mülkiyetin söz konusu olduğu açıktır.Bilindiği üzere, Elbirliği (İştirak) halinde mülkiyet, yasa veya yasada belirtilen sözleşmeler uyarınca aralarında ortaklık bağı bulunan kişilerin, bu ortaklık nedeniyle bir mala veya hakka birlikte malik olma durumudur. M.K.nun 701-703 maddelerinde düzenlenen bu tür mülkiyetin ( ortaklığın ) tüzel kişiliği olmadığı gibi eşya üzerinde ortaklardan her birinin doğrudan doğruya bir hakkı da yoktur. Mülkiyet bir bütün olarak ortaklardan tümüne aittir. Başka bir anlatımla ortaklık tasfiye oluncaya kadar ortaklardan birinin ayrı mal veya hak sahipliği bulunmayıp, hak sahibi ortaklıktır. Değinilen mülkiyet türünde malikler mülkiyet payları ayrılmadığından paydaş değil, ortaktır. Bu kural, M.K.nun 701 maddesinde (... Kanun ve kanunda öngörülen sözleşmeler uyarınca oluşan topluluk dolayısıyla mallara birlikte malik olanların mülkiyeti, elbirliği mülkiyetidir. Elbirliği mülkiyetinde ortakların belirlenmiş payları olmayıp her birinin hakkı, ortaklığa giren malların tamamına yaygındır.) biçiminde açıklanmıştır. Elbirliği (İştirak) halinde mülkiyetin bu özelliği itibariyle ortaklar arasında zorunlu dava arkadaşlığı bulunmaktadır. Şayet yasa veya elbirliği (iştirak) halinde mülkiyeti oluşturan anlaşmada ortaklık adına hareket etme yetkisinin kime ait olacağı belirtilmemişse, ortaklığın tasfiyesini isteme hakkı dışındaki tüm işlemlerde ortakların (iştirakçilerin) oybirliği ile karar almaları ve birlikte hareket etmeleri zorunluluğu vardır. M.K.nun 702/2. maddesi bu yönde açık hüküm getirmiştir. Ancak, açıklanan kural yargısal uygulamada kısmen yumuşatılmış, bir ortağın tek başına dava açabileceği ne var ki davaya devam edebilmesi için öteki ortakların olurlarının alınması veya miras şirketine atanacak temsilci aracılığı ile davanın sürdürülmesi gerektiği kabul edilmiştir(11.10.1982 tarih l982/3-2 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı). Nitekim bu görüş bilimsel alanda da aynen benimsenmiştir. Somut olayda, miras bırakanın mirasçılarından olan kızları K.ve B. davada yer almamışlardır.Hal böyle olunca, davaya katılmayan mirasçıların olurlarının alınması ya da miras şirketine M.K.nun 640. maddesi uyarınca atanacak temsilci aracılığı ile yargılamanın sürdürülmesi gerekirken, davanın görülebilirlik koşulu gözardı edilerek işin esası hakkında hüküm kurulması doğru değildir. Davalının temyiz itirazı yerindedir. Kabulüyle, hükmün açıklanan nedenlerden ötürü HUMK.nun 428. maddesi uyarınca BOZULMASINA, bozma nedenine göre diğer hususların incelenmesine şimdilik yer olmadığına, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 19.12.2008 tarihinde yürürlüğe giren Avukatlık Ücret Tarifesinin 14. maddesi gereğince gelen temyiz eden vekili için 625.00.-TL. duruşma avukatlık parasının temyiz edilenden alınmasına, 28.4.2009 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.