MAHKEMESİ : İSTANBUL 11. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİTARİHİ : 22/05/2012NUMARASI : 2010/286-2012/266Taraflar arasında görülen elatmanın önlenmesi ve yıkım davası sonunda, yerel mahkemece davanın, kabulüne ilişkin olarak verilen karar davalı vekili ile katılma yoluyla davacı vekili tarafından yasal süre içerisinde duruşma istemli temyiz edilmiş olmakla, duruşma günü olarak saptanan 10.09.2013 Salı günü için yapılan tebligat üzerine temyiz eden vekili Avukat M.B. ile diğer temyiz eden vekili Avukat G. T. geldiler duruşmaya başlandı, süresinde verildiği ve kayıt olunduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra gelen vekillerin sözlü açıklamaları dinlendi, duruşmanın bittiği bildirildi, iş karara bırakıldı. Bilahare Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelenerek gereği görüşülüp düşünüldü: Dava, imar parseline elatmanın önlenmesi ve yıkım isteklerine ilişkindir.Mahkemece, imar ıslah uygulaması neticesinde davalının binasının davacı parseline taşkın hale geldiği gerekçesi ile davanın kabulüne, davacı tarafından depo edilen 34.417,60.-TL yapı bedeli, yıkım ve taşıma masraflarına yönelik bedelin karar kesinleştiğinde davalıya ödenmesine karar verilmiştir. Dosya içeriğinden ve toplanan delillerden; çekişme konu 5843 ada 3 parsel sayılı taşınmazın 24.02.1989 tarihinde imarla oluştuğu ve malik hanesinin boş bırakıldığı, 15.09.1997 tarihinde ise hükmen Hazine adına tescil edildiği, davacının da 11.02.2010 tarihinde Hazineden ihale yolu ile satın alarak taşınmaza malik olduğu, komşu 5843 ada 2 nolu imar parselini ise davalının 17.03.2004 tarihinde Kağıthane Belediyesinden satın almak suretiyle edindiği, taşınmazın muhdesat bilgileri kısmında; '' kargir binanın H. D.'a ait olduğu '' yönünde şerh bulunduğu, yargılama sırasında yapılan uygulama neticesinde 2 nolu parsel üzerinde bulunan yapının davacının parseline taşkın olduğunun belirlendiği anlaşılmaktadır.Davacı, komşu 2 parsel sayılı taşınmaz üzerine davalının yaptığı inşaatın, uzun yıllardır zilyet olduğu ve 11.02.2010 tarihinde Hazine'den satın aldığı 3 nolu parseline taşkın olduğunu, bu duruma rıza göstermediğini noter kanalı ile gönderdiği birden çok ihtarnameler ile bildirdiği halde sonuç alamadığını, davalının iyiniyetli olmaması sebebi ile Türk Medeni Kanunu'nun 725. maddesinin uygulanmasının sözkonusu olmadığını ileri sürerek, elatmanın önlenmesi ve taşkın kısmın yıkımı istekli eldeki davayı açmıştır. Bilindiği üzere; yasal ayrıcalıkların dışında ayrılmaz parçanın (mütemmim cüz'ün) mülkiyeti ve buna bağlı olarak tasarruf hakkı üzerinde bulunduğu arza bağlıdır. Bu husus Türk Medeni Kanunu'nun 684. maddesinde açıkça vurgulanmıştır. Ne var ki, yürürlükten kalkmış olan 6785 sayılı yasanın l605 sayılı yasa ile değişik 42/c ve halen yürürlükte bulunan 3l94 sayılı İmar Yasasının l8. maddelerinde özel hükümler getirilmek suretiyle ayrılmaz parça (mütemmim cüz) olan yapı ile arz arasındaki hukuki ilişki kesilmiş bazı durumlarda yapı, üzerinde bulunduğu yerin malikinden başkasına bırakılarak imar parsellerinin oluşturulabileceği öngörülmüştür. Böylece yapıların bedelleri ilgili parsel sahiplerince yapı sahibine ödenmediği veya aralarında bu yönde bir anlaşma yapılmadığı yada ortaklığın giderilmesi davası açılmadığı sürece bu yapıların ömürlerini dolduruncaya kadar eski sahiplerine kullanma imkanı sağlanmıştır. Öte yandan, zeminin maliki olan kişinin taşınmazı bizzat kullanma yetkisi sınırlanmış, ayrılmaz parça (mütemmim cüz) durumunda olan yapı üzerinde tasarruf etme gücü özel yasa ile kısıtlanmıştır. 298l sayılı yasanın 3290 sayılı yasa ile değişik l0/c maddesi de aynı doğrultuda hüküm getirmiştir. Gerçekten, bir kimse kendisine veya yasanın himâye ettiği bir hakka dayanarak üçüncü bir şahsa ait bir taşınmaz üzerine ayrılmaz parça (mütemmim cüz) niteliğinde yapı inşaa etmiş imar uygulaması sonucu bu yer davacıya ait imar parseli içerisinde kalmış ise, kendi arzu ve iradesi dışında idari kararla oluşan bir durum söz konusu olduğundan kusurlu sayılamaz. İşte bu nedenle yukarıda değinildiği gibi yasa koyucu imar parseli malikine karşı yapı sahibini koruma zorunluluğunu duymuştur. Somut olaya gelince, mahkemece yukarıda değinilen ilkeler çerçevesinde inceleme ve araştırma yapıldığını söyleyebilme olanağı yoktur.Şöyle ki; eksiğin tamamlanması yoluyla getirtilen kayıtlardan her iki tarafa ait imar parselinin 794 nolu kadastral parselden geldiği görülmektedir. Ne var ki; 794 nolu parselin tüm maliklerini gösterir tedavüllü tapu kaydının getirtilmediği, uzun süredir taşınmazda zilyet olduğunu ileri süren davalının kadastral parselde mülkiyetten kaynaklanan bir hakkının olup olmadığının veya tapu tahsis belgesinin bulunup bulunmadığının duraksamaya yer bırakmayacak şekilde saptanmadığı görülmektedir. O halde, öncelikle davalının imar öncesi kadastral parselde mülkiyetten kaynaklanan bir hakkının veya çekişmeye konu yer için imar öncesinde tapu tahsis belgesinin olup olmadığının araştırılması, mülkiyetten veya tapu tahsis belgesinden kaynaklanan hakkının olduğunun ve taşkınlığın imar uygulaması sonucu oluştuğunun belirlenmesi halinde yukarıda belirtilen ilkeler doğrultusunda değerlendirme yapılması, imar öncesi hakkının bulunmadığının anlaşılması halinde ise mutlak surette elatmanın önlenmesi ve yıkıma karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile yetinilerek yazılı olduğu üzere karar verilmiş olması doğru değildir.Kabule göre de; kamusal bir uygulama olan imar uygulaması nedeniyle oluşan taşkınlıktan dolayı davalı tarafa bir kusur yüklenemeyeceğinden, davalı tarafın vekâlet ücretinden sorumlu tutulamayacağının düşünülmemesi de isabetsizdir.Taraf vekillerinin temyiz itirazları belirtilen nedenlerle yerindedir. Kabulüyle hükmün (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK.'nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 29.12.2012 tarihinde yürürlüğe giren Avukatlık Ücret Tarifesinin 14. maddesi gereğince gelen temyiz eden tarafların vekilleri için 990.00.'ar-TL. duruşma avukatlık parasının karşılıklı olarak alınıp birbirlerine verilmesine, 27.02.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.