MAHKEMESİ : KIRIKKALE 2. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİTARİHİ : 09/11/2006NUMARASI : 2005/46-331Taraflar arasında görülen davada;Davacı, miras bırakanın ..ve .parsel sayılı taşınmazlarını ölünceye kadar bakım sözleşmesi ile davalıya temlik ettiğini, davalının murise bakmadığı gibi zaman zaman dövdüğünü, bakım sözleşmesinin gereklerini yerine getirmediğini, murisin son dönemlerde akli dengesinin de yerinde olmadığından yararlanarak bakım sözleşmesinin yapıldığını ileri sürerek sözleşmenin iptali ile davalı adına olan tapu kayıtların iptali ile mirasçılar adına tesciline karar verilmesini istemiştir.Davalı, murise baktığını, bakım sözleşmesinin gereğini yerine getirdiğini, çekişmeli taşınmazların murisin tasarruf nisabı içinde kaldığını belirtip davanın reddini savunmuştur.Mahkemece, temlik sırasında miras bırakanın tasarruf ehliyetinin bulunduğu, davalının bakım sözleşmesinin gereklerini yerine getirdiği, sözleşmenin koşullarının yerine getirilmediği iddiasının miras bırakan tarafından ileri sürülebileceği, tüm malvarlığı birlikte değerlendirildiğinde temlik işleminin muvazaalı olamadığı gerekçeleri ile davanın reddine karar verilmiştir.Karar, davacı vekili tarafından süresinde temyiz edilmiş olmakla Tetkik Hakimi ....nın raporu okundu. Düşüncesi alındı. Dosya incelendi. Gereği görüşülüp, düşünüldü. -KARAR-Dava, ehliyetsizlik ve ölünceye kadar bakım sözleşmesine aykırılık hukuksal nedenlerine dayalı tapu iptal ve tescil isteklerine ilişkindir.Mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir.Dosya içeriğinden ve toplanan delillerden, temliki yapan miras bırakanın terekesi elbirliği mülkiyeti hükümlerine tabidir.Dosyaya getirtilen kayıt örneklerinden miras bırakanın dava dışı başkaca mirasçılarının bulunduğu açıktır.Bu durumda terekenin davada temsil edildiği söylenemez.Bilindiği üzere; Elbirliği (İştirak) halinde mülkiyet, yasa veya yasada belirtilen sözleşmeler uyarınca aralarında ortaklık bağı bulunan kişilerin, bu ortaklık nedeniyle bir mala veya hakka birlikte malik olma durumudur M.K.nun 701-703 maddelerinde düzenlenen bu tür mülkiyetin ( ortaklığın ) tüzel kişiliği olmadığı gibi eşya üzerinde ortaklardan herbirinin doğrudan doğruya bir hakkı da yoktur. Mülkiyet bir bütün olarak ortaklardan tümüne aittir. Başka bir anlatımla ortaklık tasfiye oluncaya kadar ortaklardan birinin ayrı mal veya hak sahipliği bulunmayıp, hak sahibi ortaklıktır. Değinilen mülkiyet türünde malikler mülkiyet payları ayrılmadığından paydaş değil, ortaktır. Bu kural, M.K.nun 701 maddesinde (... Kanun ve kanunda öngörülen sözleşmeler uyarınca oluşan topluluk dolayısıyla mallara birlikte malik olanların mülkiyeti, elbirliği mülkiyetidir.Elbirliği mülkiyetinde ortakların belirlenmiş payları olmayıp her birinin hakkı, ortaklığa giren malların tamamına yaygındır.) biçiminde açıklanmıştır. Elbirliği (İştirak) halinde mülkiyetin bu özelliği itibariyle ortaklar arasında zorunlu dava arkadaşlığı bulunmaktadır. Şayet yasa veya elbirliği (iştirak) halinde mülkiyeti oluşturan anlaşmada ortaklık adına hareket etme yetkisinin kime ait olacağı belirtilmemişse, ortaklığın tasfiyesini isteme hakkı dışındaki tüm işlemlerde ortakların (iştirakçilerin) oybirliği ile karar almaları ve birlikte hareket etmeleri zorunluluğu vardır. M.K.nun 702/2 maddesi bu yönde açık hüküm getirmiştir. Ancak, açıklanan kural yargısal uygulamada kısmen yumuşatılmış bir ortağın tek başına dava açabileceği, nevarki, davaya devam edebilmesi için öteki ortakların olurlarının alınması veya miras şirketine atanacak temsilci aracılığı ile davanın sürdürülmesi gerektiği kabul edilmiştir. (ll.l0.982 tarih l982/3-2 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı) Nitekim bu görüş bilimsel alanda da aynen benimsenmiştir. Somut olayda,elbirliği ( iştirak) halinde mülkiyet söz konusu olup, dava dışı ortaklar bulunmaktadır. Hal böyle olunca, davaya katılmayan ortakların olurlarının alınması yada miras şirketine M.K.nun 640. mad. uyarınca atanacak temsilci aracılığı ile davanın sürdürülmesi gerekirken, davanın görülebilirlik koşulu gözardı edilerek yazılı olduğu üzere davanın esası hakkında hüküm kurulması doğru değildir. Davalının temyiz itirazı yerindedir. Kabulüyle hükmün açıklanan nedenlerden ötürü HUMK.nun 428. maddesi gereğince BOZULMASINA, bozma nedenine göre diğer hususların incelenmesine şimdilik yer olmadığına,alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine 18.4.2007 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.