MAHKEMESİ : İZMİR 4. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİTARİHİ : 22/01/2013NUMARASI : 2011/540-2013/14Taraflar arasında görülen elatmanın önlenmesi, ecrimisil davası sonunda, yerel mahkemece davanın, kısmen kabulüne ilişkin olarak verilen karar taraf vekillerince yasal süre içerisinde duruşma istemli temyiz edilmiş olmakla, duruşma günü olarak saptanan 25.2.2014 Salı günü için yapılan tebligat üzerine temyiz eden vekili Avukat A. E.ile diğer temyiz edenler vekili Avukat geldiler duruşmaya başlandı, süresinde verildiği ve kayıt olunduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra gelen vekillerin sözlü açıklamaları dinlendi, duruşmanın bittiği bildirildi, iş karara bırakıldı. Bilahare Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelenerek gereği görüşülüp düşünüldü:Dava, çaplı taşınmaza elatmanın önlenmesi ve ecrimisil isteğine ilişkin olup, mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.Dosya içeriğinden, toplanan delillerden; çekişme konusu 550 ada 1 parsel sayılı taşınmazda davacının 2/3 ve ve davalı şirkette büyük pay sahibi olan, yargılama sırasında davaya dahil edilen Adnan'ın 1/3 oranında kayden pay sahibi oldukları anlaşılmaktadır.Davacı, paydaşı olduğu taşınmazı davalı şirketin haklı ve geçerli bir nedeni olmaksızın kullandığını;davalı şirkette, taşınmazda pay sahibi olan kardeşi Adnan'ın büyük pay sahibi olduğunu ve diğer paydaşın taşınmazı tek başına kiraya verme yada bedelsiz kullanıma sunma hakkının bulunmadığını ileri sürerek eldeki davayı açmışlardır.Davalı, dava konusu taşınmazları diğer paydaş olan ve şirketlerindeki büyük pay sahibi Adnan'ın kabul ve izni ile aralarındaki hukuki ilişkiye istinaden kullandıklarını,intifadan men koşulunun oluşmadığını,ayrıca kiracılık ilişkisinin araştırılması gerektiğini belirterek davanın reddini savunmuştur. Hemen belirtmek gerekir ki; 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun 691. maddesi müşterek mülkiyette önemli idari tasarrufların hüküm ifade edebilmesini; pay ve paydaş çoğunluğu ile gerçekleştirilmiş olması koşuluna bağlamıştır. 6.5.1955 tarihli 12/18 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararının ilk bendinde ifade edildiği üzere, müşterek mülkün kiraya verilmesi önemli idari tasarruflardandır. Değinilen yasal düzenleme ve yargısal uygulamaya göre pay ve paydaş çoğunluğuna dayanmayan kira sözleşmelerine geçerlilik tanıma olanağı yoktur.Somut olaya gelince; davalı şirketin çekişme konusu taşınmazda kayıttan ve mülkiyetten kaynaklanan bir hakkının olmadığı ve kiracılık savunmasını kanıtlayamadığı dosya kapsamı ile sabittir.Kaldı ki, bir an için kira ilişkisinin varlığı kabul edilse bile, olayda pay ve paydaş çoğunluğunun gerçekleştiğini söyleyebilme olanağı yoktur. Başka bir ifadeyle, ortada geçerli bir kira akdinin varlığından sözedilemez.Öyle ise davalı şirketin taşınmazlarda fuzuli şagil olduğunun kabulü gerekir.Ne var ki,taşınmazın yargılama aşamasında tahliye edildiği, bir başka kişiye devredildiği iddia edilmiş ise de bu konularda mahkemece yeterli araştırma ve inceleme yapılmamıştır. Öte yandan davalı taşınmazın dosya karara bağlanmadan önce 03.01.2013 tarihinde üçüncü kişiye temlik edildiği kayden sabittir.Bilindiği gibi, dava açıldıktan sonra da sınırlayıcı bir neden bulunmadığı takdirde, dava konusu malın veya hakkın üçüncü kişilere devredilebilmesi tasarruf serbestisi kuralının bir gereği, hak sahibi veya malik olmanın da doğal bir sonucudur. Usûl Hukukumuzda da ayrık durumlar dışında dava konusu mal veya hakkın davanın devamı sırasında devredilebileceği kabul edilmiş 1086 sayılı HUMK.'nun l86. ve 6100 sayılı Yasanın 125. maddesinde dava konusunun taraflarca üçüncü kişiye devir ve temliki halinde yapılacak usûli işlemler düzenlenmiştir. 186.madde hükmüne göre iki taraftan biri dava konusunu (müddeabihi) bir başkasına temlik ettiği takdirde diğer taraf seçim hakkını kullanmakta dilerse temlik eden ile olan davasını takipten vazgeçerek davayı devralan kişiye yöneltmekte, dilerse davasına temlik eden kişi hakkında tazminat davası olarak devam edebilmekte idi. Ancak; 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu (HMK)nun 125.maddesi 1086 sayılı Yasanın 186.maddesinden farklı olarak dava konusunun davacı tarafından üçüncü kişiye devredilmesi halinde devralan kişinin hukuk gereği davacı sıfatı ve buna bağlı olarak dava takip yetkisi kazanacağı ve davanın yeni davacı ile süreceği esasını getirmiştir.Bu usûl kuralının kendiliğinden (re'sen) gözetilmesi gerektiği de açıktır. Ayrıca; davacı, el atmanın önlenmesi isteği yanında ecrimisil isteğinde de bulunmuştur.Bilindiği gibi; gerek öğretide ve gerekse yargısal uygulamalarda ifade edildiği üzere ecrimisil, diğer bir deyişle haksız işgal tazminatı, zilyet olmayan malikin, malik olmayan kötüniyetli zilyetten isteyebileceği bir tazminat olup, 08.03.1950 tarihli 22/4 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında; fuzuli işgalin tarafların karşılıklı birbirine uygun iradeleri ile kurduğu kira sözleşmesine benzetilemeyeceği, niteliği itibarı ile haksız bir eylem sayılması gerektiği, haksız işgal nedeniyle oluşan zararın tazmin edilmesi gerekeceği vurgulanmıştır. Ecrimisil, haksız işgal nedeniyle tazminat olarak nitelendirilen özel bir zarar giderim biçimi olması nedeniyle, en azı kira geliri karşılığı zarardır. Bu nedenle, haksız işgalden doğan normal kullanma sonucu eskime şeklinde oluşan olumlu zarar ile kullanmadan kaynaklanan olumlu zarar ile malik ya da zilyedin yoksun kaldığı fayda (olumsuz zarar) ecrimisilin kapsamını belirler. Haksız işgal, haksız eylem niteliğindedir. (YHGK'nun 25.02.2004 günlü ve 2004/1-120-96 sayılı kararı)Hemen belirtilmeli ki, ecrimisil hesabı uzmanlık gerektiren bir husus olup, taşınmazın niteliğine uygun bilirkişi marifetiyle keşif ve inceleme yapılarak ve taleple bağlı kalınarak haksız işgal tazminatı miktarı belirlenmelidir. Alınan bilirkişi raporu, somut bilgi ve belgeye dayanmalı, tarafların ve hakimin denetimine açık olmalı ve değerlendirmenin gerekçelerinin bilimsel verilere uygun şekilde HMK'nın 266. vd. maddelerine uygun olarak açıklanması gereklidir. Bu nedenle, özellikle tarım arazilerin haksız kullanımı nedeniyle ürün esasına göre talep varsa, bu konudaki resmi veriler getirtilmeli, taşınmazın bulunduğu bölgede ekilen tarım ürünlerinin neler olduğu tarım il veya ilçe müdürlüğünden sorulmalı, ekildiği bildirilen ürünlerin ecrimisil talep edilen yıllara göre birim fiyatları ve dekara verim değerleri, hal müdürlüğünden ilgili dönem için birim fiyatlar getirtilmeli, bölgede münavebeli ekim yapılıp yapılmadığı, taşınmazın nadasa bırakılıp bırakılmadığı tespit edilmelidir. Eğer, özellikle arsa ve binalarda kira esasına göre talep varsa, taraflardan emsal kira sözleşmeleri istenmeli, gerekirse benzer nitelikli yerlerin işgal tarihindeki kira paraları araştırılıp, varsa emsal kira sözleşmeleri de getirtilerek emsal araştırılmalı, dava konusu taşınmaz ile emsalin somut karşılaştırması yapılmalı, üstün veya eksik tarafları belirlenmelidir.İlke olarak, kira geliri üzerinden ecrimisil belirlenmesinde, taşınmazın dava konusu ilk dönemde mevcut haliyle serbest şartlarda getirebileceği kira parası, emsal kira sözleşmeleri ile karşılaştırılarak, taşınmazın büyüklüğü, niteliği ve çevre özellikleri de nazara alınarak yöredeki rayiçe göre belirlenir. Sonraki dönemler için ecrimisil değeri ise ilk dönem için belirlenen miktara ÜFE artış oranının tamamının yansıtılması suretiyle bulunacak miktardan az olmamak üzere takdir edilir.O hâlde, ecrimisil isteği yönünden ; raporlar arasındaki çelişkilerin giderilmesi suretiyle yukarıda belirtilen ilke ve olgular doğrultusunda belirlenecek ecrimisille karar verilmesi;el atmanın önlenmesi bakımından da, dava konusu taşınmazın tahliye edilip edilmediğinin ve taşınmazın dava dışı kişiye satılıp satılmadığının duraksamaya yer bırakmayacak şekilde saptanması ve yukarıda belirtilen ilke ve olgular doğrultusunda usuli işlemlerin yerine getirilmesi gerekirken yanılgılı değerlendirme ve eksik araştırma ile yetinilerek yazılı olduğu üzere hüküm kurulmuş olması doğru değildir.Tarafların bu yönlere ilişkin temyiz itirazları yerindedir. Kabulü ile hükmün (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK.'nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 28.12.2013 tarihinde yürürlüğe giren Avukatlık Ücret Tarifesinin 14. maddesi gereğince gelen temyiz eden taraflar vekilleri için 1.100.-TL. duruşma avukatlık ücretinin karşılıklı olarak alınıp birbirlerine verilmesine, 25.02.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.