MAHKEMESİ : AYDIN 2. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİTARİHİ : 19/07/2007NUMARASI : 2005/191-2007/273Taraflar arasında görülen davada;Davacılar,miras bırakanları H...kayden malik olduğu 39 parsel sayılı taşınmazın ,davalı F.. murisin hasta olmasından yararlanarak aldığı vekaletname ile diğer davalıya satış suretiyle temlik ettiğini,murisin satmaya ihtiyacı olmadığını,davalıların arkadaş olup birlikte hareket ettiklerini,kayıt malikinin de alım gücü bulunmadığını,vekaletin kötüye kullanıldığını ileri sürerek tapunun iptali ile terekeye iade edilmesini,olmadığı takdirde taşınmazın bedelinin davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili isteğinde bulunmuşlardır. Dahili davacı T..,isteği dışında davaya taraf edildiğini,davanın reddini savunmuştur. Davalılar,davanın reddini savunmuşlardır.Mahkemece,davacılar iddiaların ispatlanamadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir. Karar, davacılar tarafından süresinde duruşma istekli temyiz edilmiş olmakla, duruşma günü olarak saptanan 1.4.2008 Salı günü için yapılan tebligat üzerine temyiz eden vs. vekili Avukat T..A.. geldi,davetiye tebliğine rağmen temyiz edilen vs. vekili avukat gelmedi,yokluğunda duruşmaya başlandı, süresinde verildiği ve kayıt olunduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra gelen vekilin sözlü açıklamaları dinlendi, duruşmanın bittiği bildirildi, iş karara bırakıldı. Bilahare Tetkik Hakimi .tarafından düzenlenen rapor okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelenerek gereği görüşülüp düşünüldü:-KARAR-Dava,tapu iptal,terekeye iade olmadığı takdirde bedel isteğine ilişkindir.Mahkemece,davanın reddine karar verilmiştirBilindiği üzere;elbirliği (İştirak) halinde mülkiyet, yasa veya yasada belirtilen sözleşmeler uyarınca aralarında ortaklık bağı bulunan kişilerin, bu ortaklık nedeniyle bir mala veya hakka birlikte malik olma durumudur. M.K.nun 701-703 maddelerinde düzenlenen bu tür mülkiyetin ( ortaklığın ) tüzel kişiliği olmadığı gibi eşya üzerinde ortaklardan herbirinin doğrudan doğruya bir hakkı da yoktur. Mülkiyet bir bütün olarak ortaklardan tümüne aittir. Başka bir anlatımla ortaklık tasfiye oluncaya kadar ortaklardan birinin ayrı mal veya hak sahipliği bulunmayıp, hak sahibi ortaklıktır. Değinilen mülkiyet türünde malikler mülkiyet payları ayrılmadığından paydaş değil, ortaktır. Bu kural, M.K.nun 701 maddesinde (... Kanun ve kanunda öngörülen sözleşmeler uyarınca oluşan topluluk dolayısıyla mallara birlikte malik olanların mülkiyeti, elbirliği mülkiyetidir.Elbirliği mülkiyetinde ortakların belirlenmiş payları olmayıp her birinin hakkı, ortaklığa giren malların tamamına yaygındır.) biçiminde açıklanmıştır. Elbirliği (İştirak) halinde mülkiyetin bu özelliği itibariyle ortaklar arasında zorunlu dava arkadaşlığı bulunmaktadır. Şayet yasa veya elbirliği (iştirak) halinde mülkiyeti oluşturan anlaşmada ortaklık adına hareket etme yetkisinin kime ait olacağı belirtilmemişse, ortaklığın tasfiyesini isteme hakkı dışındaki tüm işlemlerde ortakların (iştirakçilerin) oybirliği ile karar almaları ve birlikte hareket etmeleri zorunluluğu vardır. M.K.nun 702/2 maddesi bu yönde açık hüküm getirmiştir. Ancak, açıklanan kural yargısal uygulamada kısmen yumuşatılmış bir ortağın tek başına dava açabileceği, nevarki, davaya devam edebilmesi için öteki ortakların olurlarının alınması veya miras şirketine atanacak temsilci aracılığı ile davanın sürdürülmesi gerektiği kabul edilmiştir. (ll.l0.982 tarih l982/3-2 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı) Nitekim bu görüş bilimsel alanda da aynen benimsenmiştir. Somut olayda,elbirliği ( iştirak) halinde mülkiyet söz konusu olup, davalının eşi ve mirasçı olan Tuncay davaya karşı çıkmıştır.Bu durumda,miras şirketine Türk Medeni Kanununun 640. maddesi uyarınca atanacak temsilci aracılığıyla davanın sürdürülmesi gerekirken,davanın görülebilirlik koşulu göz ardı edilerek yazılı olduğu üzere davanın esası hakkında hüküm kurulması doğru değildir.Kabule görede,dava reddedildiğine göre maktu harca hükmedilmesi gerekirken nisbi harç alınmış olması doğru değilse de,anılan hüküm usul yönünden bozulduğundan,bu husus bozma nedeni yapılmamıştır.Davacıların temyiz itirazları yerindedir.Kabulü ile hükmün yalnızca açıklanan nedenden ötürü H.U.M.K.'nun 428. maddesi gereğince BOZULMASINA, 13.12.2007 tarihinde yürürlüğe giren avukatlık ücret tarifesinin 14. maddesi gereğince gelen temyiz eden vekili için 550.00.-YTL. duruşma avukatlık parasının temyiz edilenden alınmasına ,alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine,1.4.2008 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.