MAHKEMESİ : İSTANBUL 13.(ŞİŞLİ 4 KAPANAN) ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ TARİHİ : 17/02/2011NUMARASI : 2007/472-2011/48Taraflar arasında görülen davada;Davacı, kayden paydaşı olduğu 632 ada 29 parsel sayılı taşınmazda mevcut binanın çatısının davalı tarafça ayrı bir bağımsız bölüm haline getirilerek iskan edildiğini, yapılan bu kaçak kat ile kendi bağımsız bölümüne müdahalede bulunulduğu gibi, binaya ek yük yüklendiğinden tüm yapının güvenliğinin tehlikeye maruz bırakıldığını ileri sürerek, kaçak katın yıkımına, olmadığı taktirde hisse oranı dikkate alınarak maliklere paylaştırılmasına ve ecrimisile karar verilmesini istemiştir.Davalılar; davalı Şün de taşınmazda paydaş olduğunu, binanın davalı M.A.’ın babası tarafından yaptırıldığını, M.A.’a husumet yöneltilemeyeceğini, taşınmazda kat irtifakı veya kat mülkiyeti tesis edilmediğini, halen oturdukları yerin zaten yapılmış bir kat olduğunu, dairenin içerisine tadilat yaparak taşındıklarını, mülkiyet hakkına dayanan kullanımın sözkonusu olduğunu, ayrıca çekişmeli katın binanın taşıyıcı sistemine bir zararının bulunmadığını belirterek, davanın reddini savunmuşlardır.Dahili davalılar E ve H davayı kabul etmediklerini beyan etmişler; diğer dahili davalılar ise, davaya yanıt vermemişlerdir.Mahkemece, “dava konusu çekme katın kaçak olduğu gerekçesiyle yıkılmasına ve binanın eski hale getirilmesine, ecrimisil isteğinin kısmen kabulüne” karar verilmiştir.Karar, davalılar M. A. ve Ş.vekili tarafından süresinde temyiz edilmiş olmakla; Tetkik Hakimi raporu okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelendi, gereği görüşülüp, düşünüldü. Dava, yıkım ve ecrimisil isteklerine ilişkindir.Mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.Hemen belirtilmelidir ki; dava dilekçesinde ecrimisil istemi yönünden dava değeri gösterilmiş, yıkım istemi bakımından ise herhangi bir değer belirtilmemiş ve yargılama sırasında da anılan istek bakımından harç ikmali yapılmamış, mahkemece de hükmedilen ecrimisil miktarı üzerinden harç tahsili cihetine gidilmiştir. Oysa, iddianın içeriği ve ileri sürülüş biçiminden davanın taşınmaz malın aynına ilişkin olduğu ve konusunu oluşturan hakkın para ile değerlendirilmesinin mümkün bulunduğu açıktır. Bilindiği üzere; bu tür bir davada, HUMK'nun 413 ve 492 Sayılı Harçlar Kanununun 16.maddesi uyarınca dava değerinin ve buna göre alınacak harcın, elatılan yerin değeri ile talep edilen ecrimisil toplamından elatmanın önlenmesi isteğinin yanında yıkım isteği de varsa dava değeri elatılan yerin değeri ile yıkımı istenilen yapı değerinin toplamından (4.3.1953 tarih 10/2 Sayılı İ.B.K.) ibaret olacağı kuşkusuzdur. Başka bir ifade ile, elatmanın önlenmesi ve yıkım davaları Harçlar Yasasının 16. maddesi uyarınca nispi harca tabi olup, harç ikmali yapılmadan davanın sürdürülmesi olanaksızdır.Öte yandan, Harçlar Kanunu harç alınması veya tamamlanmasını yanların isteklerine bırakmamış, değinilen yönün mahkemece kendiliğinden (re'sen) gözetilmesini ve harcın yatırılmaması halinde de ne gibi bir mukteza tayin edileceğini 30.ve 32.maddelerinde hükme bağlamıştır. Hal böyle olunca, yıkım isteğine yönelik olarak dava değeri belirlenip, harç ikmalinin sağlanması, ondan sonra işin esası bakımından bir hüküm kurulması gerekirken, anılan husus göz ardı edilerek yazılı olduğu üzere karar verilmiş olması doğru değildir.Kabule göre de; çekişme konusu 632 ada 29 parsel sayılı taşınmazın paylı mülkiyet üzere olup, davacı ile davalılardan Ş..’ün dahili davalılar ile birlikte taşınmazda kayden paydaş bulundukları, diğer davalı M.A.’ın ise davalı Ş..eşi olduğu; başka bir ifadeyle çekişmenin paydaşlar arasında kaynaklandığı anlaşılmaktadır.Bilindiği gibi, paylı mülkiyette taşınmazdan yararlanamayan paydaş, engel olan öteki paydaş veya paydaşlardan payına vaki elatmanın önlenilmesini her zaman istiyebilir. Hatta elbirliği mülkiyetinde dahi paydaşlardan biri öteki paydaşların olurlarını almadan veya miras şirketine temsilci atanmadan tek başına ortak taşınmazdan yararlanmasına engel olan ortaklar aleyhine elatmanın önlenilmesi davası açabilir. Ancak, o paydaşın, payına karşılık çekişmesiz olarak kullandığı bir kısım yer varsa açacağı elatmanın önlenilmesi davasının dinlenme olanağı yoktur. Yerleşmiş Yargıtay İçtihatlarına ve aynı doğrultudaki bilimsel görüşlere göre payından az yer kullandığını ileri süren paydaşın sorununu elatmanın önlenilmesi davası ile değil, kesin sonuç getiren taksim veya şuyun satış yoluyla giderilmesi davası açmak suretiyle çözümlemesi gerekmektedir. Öte yandan, yurdumuzda sosyal ekonomik nedenlerle kırsal kesimlerden kentlere aşırı akım, nüfus çoğalması, büyük mesken ve işyeri ihtiyacı nedeniyle hızlı yapılaşma karşısında görevli mercilerin aciz kalmaları veya çeşitli nedenlerle göz yummaları sonucu, izinsiz, ruhsatsız, resmi kayıtlara bağlanmayan büyük yerleşim alanları oluştuğu, bu arada paylı taşınmazların tapuda resmi ifrazları yapılmadan paydaşlar arasında haricen veya fiilen taksim edilip üzerlerine büyük mahalleler hatta beldeler yapıldığı bir gerçektir. Bilindiği üzere M.K.nun 706, B.K.nun 2l3, T.K.nun 26. maddeleri hilafına tapulu taşınmazlarda harici veya fiili taksim ile payların mülkiyeti ana taşınmazdan ayrılamaz. Ne var ki, taşınmazın kullanma biçimi tüm paydaşlar arasında varılan bir anlaşma ile belirlenmiş yada fiili bir kullanma biçimi oluşmuş, uzun süre paydaşlar bu durumu benimsemişlerse kayıtta paylı, eylemsel olarak (fiilen) bağımsız bu oluşumun tapuda yapılacak resmi taksime veya şuyun satış suretiyle giderilmesine yahut o yerde bir imar uygulaması yapılmasına kadar korunması, " akde vefa" kuralının yanında M.K.nun 2. maddesinde düzenlenen iyi niyet kuralının da bir gereğidir. Aksi halde, pek çok kimse zarar görecek toplum düzeni ve barışı bozulacaktır. O halde, paydaşlar arasındaki elatmanın önlenilmesi davalarında öncelikle tüm paydaşları bağlayan harici bir taksim sözleşmesi ve özel bir parselasyon planın olup olmadığı veya fiili kullanma biçiminin oluşup oluşmadığı üzerinde özenle durulmalı, varsa çekişmeli yerin kimin kullanımına terk edildiği saptanılmalı, harici veya fiili taksim yoksa uyuşmazlık yukarıda değinildiği gibi, M.K.nun müşterek mülkiyet hükümlerine göre çözümlenmelidir. Somut olaya gelince; yukarıda değinilen ilkeler doğrultusunda araştırma ve inceleme yapılmaksızın, noksan soruşturmayla yetinilerek hüküm kurulmuş olması da isabetsizdir.Davalılar M.A.ve Ş.vekilinin temyiz itirazları yerindedir. Kabulü ile, hükmün açıklanan nedenlerden ötürü (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK.'nın 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 05.04.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.