MAHKEMESİ: BAKIRKÖY 12. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİTARİHİ: 31/05/2007NUMARASI: 2005/403-2007/152Taraflar arasında görülen davada;Davacı, miras bırakanı H. Ç...ın maliki olduğu 22 parsel sayılı taşınmazı 1/3 payını davalı oğlu Şemsiye, 1/3 payınıda diğer davalı oğlu Ş...'a satış suretiyle muvazaalı temlik ettiğini ileri sürerek, tapu iptali ve miras bırakan adına tescil isteğinde bulunmuştur.Davalılar, iddiaların yersiz olduğunu bildirip, davanın reddini savunmuşlardır.Mahkemece, temliki işlemin mirastan mal kaçırma amaçlı ve muvazaalı olduğu gerekçesiyle, davanın kabulüne karar verilmiştir.Karar, davalılar vekili tarafından süresinde temyiz edilmiş olmakla; Tetkik Hakimi raporu okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelendi, gereği görüşülüp, düşünüldü.Dava, muris muvazaası hukuksal nedenine dayalı tapu iptali ve miras bırakan adına tescil isteğine ilişkin olup, mahkemece davanın kabulü ile muris adına tescile karar verilmiştir.Davadaki istek terekeye iade şeklindedir. Oysa, tereke elbirliği (iştirak) mülkiyetine tabi olup, dava dışı mirasçılar bulunmaktadır. Öyleyse terekenin davada temsil edildiği söylenemez.Bilindiği üzere; elbirliği (İştirak) halinde mülkiyet, yasa veya yasada belirtilen sözleşmeler uyarınca aralarında ortaklık bağı bulunan kişilerin, bu ortaklık nedeniyle bir mala veya hakka birlikte malik olma durumudur. Medeni Kanunun 701-703 maddelerinde düzenlenen bu tür mülkiyetin (ortaklığın) tüzel kişiliği olmadığı gibi eşya üzerinde ortaklardan herbirinin doğrudan doğruya bir hakkı da yoktur. Mülkiyet bir bütün olarak ortaklardan tümüne aittir. Başka bir anlatımla ortaklık tasfiye oluncaya kadar ortaklardan birinin ayrı mal veya hak sahipliği bulunmayıp, hak sahibi ortaklıktır. Değinilen mülkiyet türünde malikler mülkiyet payları ayrılmadığından paydaş değil, ortaktır. Bu kural, Medeni Kanununun 701. maddesinde (...Kanun ve kanunda öngörülen sözleşmeler uyarınca oluşan topluluk dolayısıyla mallara birlikte malik olanların mülkiyeti, elbirliği mülkiyetidir. Elbirliği mülkiyetinde ortakların belirlenmiş payları olmayıp her birinin hakkı, ortaklığa giren malların tamamına yaygındır.) biçiminde açıklanmıştır. Elbirliği (İştirak) halinde mülkiyetin bu özelliği itibariyle ortaklar arasında zorunlu dava arkadaşlığı bulunmaktadır. Şayet yasa veya elbirliği (iştirak) halinde mülkiyeti oluşturan anlaşmada ortaklık adına hareket etme yetkisinin kime ait olacağı belirtilmemişse, ortaklığın tasfiyesini isteme hakkı dışındaki tüm işlemlerde ortakların (iştirakçilerin) oybirliği ile karar almaları ve birlikte hareket etmeleri zorunluluğu vardır. Medeni Kanununun 702/2 maddesi bu yönde açık hüküm getirmiştir. Ancak, açıklanan kural yargısal uygulamada kısmen yumuşatılmış bir ortağın tek başına dava açabileceği, nevarki, davaya devam edebilmesi için öteki ortakların olurlarının alınması veya miras şirketine atanacak temsilci aracılığı ile davanın sürdürülmesi gerektiği kabul edilmiştir. (ll.l0.982 tarih l982/3-2 Sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı) Nitekim bu görüş bilimsel alanda da aynen benimsenmiştir.Somut olayda, elbirliği (iştirak) halinde mülkiyet söz konusu olup, dava dışı ortaklar bulunmaktadır. Hal böyle olunca, davaya katılmayan ortakların olurlarının alınması yada miras şirketine M.K.nun 640. mad. uyarınca atanacak temsilci aracılığı ile davanın sürdürülmesi gerekirken, davanın görülebilirlik koşulu gözardı edilerek yazılı olduğu üzere davanın esası hakkında hüküm kurulması doğru olmadığı gibi, kabul tarzı itibarı ile de, Türk Medeni Kanununun 28. maddesi hükmü gereğince ölümle şahsiyeti son bulan kişi adına tescil kararı verilmeside doğru değildir. Davalının temyiz itirazı yerindedir. Kabulüyle hükmün açıklanan nedenlerden ötürü HUMK.nun 428. maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, bozma nedenine göre diğer hususların incelenmesine şimdilik yer olmadığına, 20.03.2008 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.