MAHKEMESİ : VEZİRKÖPRÜ 1. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİTARİHİ : 02/07/2013NUMARASI : 2002/212-2013/626Taraflar arasında birleştirilerek görülen tenkis ve tapu iptali davası sonunda, yerel mahkemece asıl dava yönünden tenkis isteğinin kabulüne; birleşen dava yönünden ise davanın açılmamış sayılmasına ilişkin olarak verilen karar davalı vasisi tarafından yasal süre içerisinde temyiz edilmiş olmakla dosya incelendi, Tetkik Hakimi raporu okundu,düşüncesi alındı. Dosya incelendi, gereği görüşülüp, düşünüldü. Asıl dava,tenkis; birleştirilen dava ise tapu iptali isteğine ilişkindir.Mahkemece, asıl dava yönünden tenkis isteğinin kabulüne; birleştirilen dava yönünden ise davanın açılmamış sayılmasına karar verilmiştir.Dosya içeriği ve toplanan delillerden; miras bırakan A. A.'ın maliki olduğu 108 ada 43,117 ada 13 ve ½ oranında paydaş olduğu 133 ada 18 parsel sayılı taşınmazlarını birlikte yaşadığı Ayşe'den olma kızı olan davalı Fatma'ya 01.05.2001 tarihli satış suretiyle devrettiği, 1918 doğumlu olan murisin 26.07.2002 tarihinde öldüğü, geride mirasçı olarak Vezirköprü Sulh Hukuk Mahkemesinin 30.07.2002 tarih 2002/370-397 E.K. sayılı veraset ilamı ile asıl davada davacı olan kızı ile birleşen davada davacı olan eşinin kaldığı,ancak davacı Habibe tarafından yargılama sırasında ibraz edilen Vezirköprü Sulh Hukuk Mahkemesinin 23.05.2007 tarih 2007/275-333 E.K. sayılı mirasçılık belgesinden davalı Fatma'nın da Abdulkadir Aktaş mirasçısı olduğu anlaşılmaktadır.Gerçekten de; dava konusu taşınmazlar her ne kadar satış suretiyle temlik edilmiş ise de, anılan temlikin, Türk Medeni Kanunu'nun 565/4. maddesindeki mirasbırakan tarafından mirasçıların saklı pay kurallarını etkisiz kılmak amacıyla yaptığı açık olan kazandırmalardan olduğu saptandığına göre, tenkis hükümlerinin uygulanmasında bir isabetsizlik bulunmamaktadır. Davalı vasisinin bu yöne değinen temyiz itirazları yerinde değildir.Reddine.Davalı vasisinin öteki temyiz itirazlarına gelince;Bilindiği üzere; mirasçılık ve mirasın geçişi miras bırakanın ölüm tarihinde yürürlükte olan hükümlere göre belirlenir (4722 s. Türk Medeni Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun m. 17) Miras bırakan 1.1.2002 tarihinden önce ölmüşse 743 sayılı Türk Kanunu Medenisi hükümlerinin, 1.1.2002 tarihinden sonra ölmüşse 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun ilgili hükümleri uygulanır.Tenkis (indirim) davası, miras bırakanın saklı payları zedeleyen ölüme bağlı veya sağlar arası kazandırmaların (bağış) yasal sınıra çekilmesini amaçlayan, öncesine etkili, yenilik doğurucu (inşai) davalardandır. Tenkis davasının dinlenebilmesi için öncelikli koşul;miras bırakanın ölüme bağlı veya sağlar arası bir kazandırma işlemi ile saklı pay sahiplerinin haklarını zedelemiş olmasıdır. Saklı payların zedelendiğinden söz edilmesi ise kazandırma konusu tereke ile kazandırma (temlik ) dışı terekenin tümü ile bilinmesiyle mümkündür. Tereke miras bırakanın ölüm tarihinde bırakmış olduğu malvarlığı kıymetleri ile iadeye ve tenkise tabi olarak yaptığı kazandırmalardır. Bunlar terekenin aktifini oluşturur. Miras bırakanın borçları, bakmakla yükümlü olduğu kişilerin 743 sayılı Kanun uygulanacaksa bir aylık 4721 sayılı Kanun uygulanacaksa üç aylık nafakası, terekenin defterinin tutulması, mühürlenmesi, cenaze masrafları gibi giderler de pasifidir. Aktiften belirtilen borçların indirilmesi net terekeyi oluşturur. Tereke bu şekilde tesbit edildikten sonra mirasın açıldığı tarihteki fiyatlara göre değerlendirilmesi yapılarak parasal olarak miktarının tespiti gerekir. (TMK m.565) Miras bırakanın TMK'nin 564. maddesinde belirlenen saklı paya tecavüz edip etmediği bulunan bu rakam üzerinden hesaplanır. Tasarruf oranı aşılmış ise tasarrufun niteliğine göre icap ederse kazandırma işleminde, saklı payları zedeleme kastının bulunup bulunmadığı objektif (nesnel) ve sübjektif (öznel) unsurlar dikkate alınarak belirlenmelidir. Zira tasarruf oranını aşan her kazandırmada saklı payları zedelenen kastının varlığından söz edilemez. Mutlak olarak tenkise tabi tasarruflarda (ölüme bağlı tasarruflar veya Medeni Kanunun 565. maddesinin 1, 2 ve 3 bentlerinde gösterilenler) veya saklı payın ihlal kastının varlığı kesin olarak anlaşılan diğerlerinde özellikle muayyen mal hakkında tenkis uygulanırken Medeni Kanunun 570. maddesindeki sıralamaya dikkat etmek davalı mahfuz hisseli mirasçılardan ise aynı kanunun 561. maddesinde yer alan mahfuz hisseden fazla olarak alınanla sorumluluk ilkesini gözetmek, dava konusu olup olmadığına bakılmayarak önce ölüme bağlı tasarruflarla davacının saklı payını tamamlamak, sonra sağlar arası tasarrufları dikkate almak gerekir. Bu işlem sırasında dava edilmeyen kişi veya tasarrufların tenkisi gerekeceği sonucu çıkarsa davacının onlardaki hakkını dava etmemesinin davalıyı etkilemeyeceği ve birden çok kişiye yapılan teberru tenkise tabi olursa 563. maddede yer alan, alınanla mütenasip sorumluluk kuralı gözetilmelidir. Davalıya yapılan tasarrufun tenkisine sıra geldiği takdirde tasarrufun tümünün değeri ile davalıya yapılan fazla teberru arasında kurulan oranda (Sabit Tenkis Oranı) tasarrufa konu malın paylaşılmasının mümkün olup olamayacağı (TMK m.564) araştırılmalıdır. Bu araştırma sonunda tasarrufa konu mal sabit tenkis oranında bölünebilirse bu kısımların bağımsız bölüm halinde taraflar adına tesciline karar verilmelidir. Tasarrufa konu malın sabit tenkis oranında bölünmezliği ortaya çıktığı takdirde sözü geçen 564. maddedeki tercih hakkı gündeme gelecektir. Böyle bir durum ortaya çıkmadan davalının tercih hakkı doğmadan davalının tercihinin kullanması söz konusu olamaz. Daha önce bir tercihten söz edilmişse sonuç doğurmaz. O zaman davalıdan tercihi sorulmak ve 11.11.1994 günlü 4/4 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca sür'atle dava konusu olup sabit tenkis oranına göre bölünemeyen malın, karar tarihindeki rayice göre değeri belirlenmeli ve bu değerin sabit tenkis oranıyla çarpımından bulunacak naktin ödetilmesine karar verilmelidir. Tüm bu açıklamalardan anlaşılacağı üzere; tenkis hesabı yapılabilmesi için öncelikli koşul Türk Medeni Kanununun 506. maddesi gereğince saklı paylı mirasçıların bilinmesi gerekmektedir.Ne var ki somut olayda; davacı Habibe tarafından ibraz edilen hasımsız veraset ilamları arasında mirasçılar yönünden farklılık bulunduğu halde bu çelişki giderilmeden sonuca gidilmiştir.Hal böyle olunca; davacıya hasımlı veraset ilamı alması için dava açmak üzere süre verilmesi dava açılır ise sonucu beklenerek temin edilecek hasımlı mirasçılık belgesi doğrultusunda işin esası değerlendirilerek yukarıda değinilen ilkeler çerçevesinde yeniden tenkis hesabı yaptırılması, hükme yeterli ve elverişli bilirkişi raporu alınması ve hasıl olacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi isabetsizdir.Kabule göre de; davalı vasisi duruşmada tercih hakkını "naktin" davalı kısıtlıya ödenmesi yönünde kullandığı halde naktin davalıdan tahsiline karar verilmesi doğru olmadığı gibi yargılama sırasında ölen birleştirlen davanın davacısı Emine'nin tek yasal mirasçısı kızı olan asıl davanın davacısı Habibe tarafından birleştirilen davanın takip edilmemesine ve bu dava hakkında davanın açılmamış sayılmasına karar verilmesine rağmen tenkis hesabının Emine'nin payının da asıl davanın davacısı Habibe'nin payına eklenmesi suretiyle yapılması da isabetsizdir.Davalı vasisinin bu yönlere değinen temyiz itirazları yerindedir. Kabulü ile hükmün açıklanan nedenlerle (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK'nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 19.02.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.