MAHKEMESİ : ANKARA 16. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİTARİHİ : 03/07/2013NUMARASI : 2012/372-2013/364Taraflar arasında görülen tapu iptali ve tescil davası sonunda, yerel mahkemece davanın, reddine ilişkin olarak verilen karar davacı vekili tarafından yasal süre içerisinde temyiz edilmiş olmakla dosya incelendi, Tetkik Hakimi aporu okundu, açıklamaları dinlendi, gereği görüşülüp düşünüldü; Dava, muris muvazaası hukuksal nedenine dayalı tapu iptal ve mirasbırakan adına tescil isteğine ilişkindir.Mahkemece, mirasbırakanın asıl iradesinin malvarlığını mirasçıları arasında paylaştırmak olduğu, temlik tarihi gözetildiğinde davacının da bu devir işlemine rıza gösterdiğinin anlaşıldığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.Dosya içeriği ve toplanan delillerden mirasbırakan Y. A.'ın dava konusu 33013 ada 2 parsel sayılı taşınmazdaki 262/566 payını 4.8.1997 tarihinde davalıya satış suretiyle temlik ettiği, mirasbırakanın 14.1.2004 tarihinde ölümü ile geride davacı, davalı, dava dışı oğlu Abdulreşit ile eşi Zaif'in mirasçı olarak kaldığı, mirasçılardan Zaif'in dava açıldıktan sonra 18.8.2012 tarihinde öldüğü anlaşılmaktadır.Somut olayda, taraflar dışında mirasbırakanın dava dışı çocuğu olan Abdulreşit'in davada yer almadığı ve isteğin tereke adına yapıldığı gözetildiğinde öncelikle davanın görülebilirlik koşulunun yerine getirilmediği görülmektedir. Bilindiği üzere; elbirliği (iştirak) halinde mülkiyet, yasa veya yasada belirtilen sözleşmeler uyarınca aralarında ortaklık bağı bulunan kişilerin, bu ortaklık nedeniyle bir mala veya hakka birlikte malik olma durumudur. Türk Medeni Kanunu (TMK)'nun 701.-703. maddelerinde düzenlenen bu tür mülkiyetin (ortaklığın) tüzel kişiliği olmadığı gibi eşya üzerinde ortaklardan herbirinin doğrudan doğruya bir hakkı da yoktur. Mülkiyet bir bütün olarak ortaklardan tümüne aittir. Başka bir anlatımla ortaklık tasfiye oluncaya kadar ortaklardan birinin ayrı mal veya hak sahipliği bulunmayıp, hak sahibi ortaklıktır. Değinilen mülkiyet türünde malikler mülkiyet payları ayrılmadığından paydaş değil, ortaktır. Bu kural, TMK'nun 701. maddesinde (... Kanun ve kanunda öngörülen sözleşmeler uyarınca oluşan topluluk dolayısıyla mallara birlikte malik olanların mülkiyeti, elbirliği mülkiyetidir. Elbirliği mülkiyetinde ortakların belirlenmiş payları olmayıp her birinin hakkı, ortaklığa giren malların tamamına yaygındır.) biçiminde açıklanmıştır. Elbirliği (iştirak) halinde mülkiyetin bu özelliği itibariyle ortaklar arasında zorunlu dava arkadaşlığı bulunmaktadır. Şayet yasa veya elbirliği (iştirak) halinde mülkiyeti oluşturan anlaşmada ortaklık adına hareket etme yetkisinin kime ait olacağı belirtilmemişse, ortaklığın tasfiyesini isteme hakkı dışındaki tüm işlemlerde ortakların (iştirakçilerin) oybirliği ile karar almaları ve birlikte hareket etmeleri zorunluluğu vardır. TMK'nin 702/2. maddesi bu yönde açık hüküm getirmiştir. Ancak, açıklanan kural yargısal uygulamada kısmen yumuşatılmış bir ortağın tek başına dava açabileceği, ne varki, davaya devam edebilmesi için öteki ortakların olurlarının alınması veya miras şirketine atanacak temsilci aracılığı ile davanın sürdürülmesi gerektiği kabul edilmiştir. (11.l0.982 tarih l982/3-2 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı) Nitekim bu görüş bilimsel alanda da aynen benimsenmiştir. Hal böyle olunca, davada yer almayan mirasçının olurunun alınması ya da miras şirketine TMK'nun 640. maddesi uyarınca atanacak temsilci aracılığı ile yargılamanın sürdürülmesi gerekirken, davanın görülebilirlik koşulu gözardı edilerek davada taraf olarak yer almayan Abdulreşit hakkında da hüküm kurulması doğru değildir. Kabule göre de, mirasbırakanın, sağlığında hak dengesini gözeten kabul edilebilir ölçüde ve tüm mirasçıları kapsar biçimde bir paylaştırma yapmış olması durumunda, mal kaçırmak kastından söz edilmeyeceğinden olayda 1.4.1974 tarih 1/2 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararının uygulanamayacağı kuşkusuzdur. Bu durumda, mirasbırakan tarafından mirasçılar arasında denkleştirme yapılıp yapılmadığının tespiti bakımından, mirasbırakan adına kayıtlı taşınmazlar ile tüm mirasçılara intikal eden taşınır-taşınmaz mallar ve hakların araştırılması, tapu kayıtları ve varsa öteki delil ve belgelerin mercilerinden getirtilmesi, gerektiği takdirde her bir mirasçıya nakledilen malların ve hakların nitelikleri ve değerleri hakkında uzman bilirkişiden rapor alınması, böylece yukarıda değinilen anlamda murisin bir paylaştırma kastının bulunup bulunmadığının açıklığa kavuşturulması gerekmekte olup, mahkemece bu yönde yeterli araştırma yapılmadan sonuca gidilmesi de isabetsizdir. Davacı tarafın bu yöne değinen temyiz itirazları yerindedir. Kabulü ile hükmün açıklanan nedenlerden ötürü (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK'nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 19.02.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.