MAHKEMESİ : ALAŞEHİR 2. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİTARİHİ : 27/03/2007NUMARASI : 2005/325-2007/61Taraflar arasında görülen davada; Davacı, ortak miras bırakan babası H...Y..’ın 1190 ve 1191 parsel sayılı taşınmazlarını mirastan mal kaçırmak amacıyla muvazaalı olarak ikinci eşi davalı F...’ya temlik ettiğini, bu davalının da taşınmazdaki bir kısım payını davalılar F..ve E..’ye devrettiğini, murisin 1512 parsel sayılı taşınmazını da; dava dışı A... Y...ve davalı F..’ya kendisini mirastan mahrum etmek ve mahfuz hissesini bertaraf etmek amacıyla bağış yoluyla temlik ettiğini, dava dışı A..’ın da kendisine bağışlanan 1/2 payı davalı İ...’.satış yoluyla devrettiğini ileri sürerek, payı oranda iptal ve tescil ile tenkis isteminde bulunmuştur. Davalılar, murisin taşınmazlarını paylaştırdığını belirterek davanın reddini savunmuşlar, davalı İsmail iyi niyetli olarak taşınmazı bedelini ödeyerek satın aldığını belirtmiştir.Mahkemece, muvazaa olgusunun sabit olduğu gerekçesiyle 1191 ve 1512 parsel sayılı taşınmazlar yönünden davanın kabulüne; 1190 nolu parsel yönünden davanın reddine karar verilmiştir. Karar, davalılar İ..ve E.. vekili tarafından süresinde temyiz edilmiş olmakla; Tetkik Hakimi ..raporu okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelendi, gereği görüşülüp düşünüldü. -KARAR-Dava, muris muvazaası hukuksal nedenine dayalı tapu iptal ve tescil, birleşen dava tenkis isteklerine ilişkindir.Mahkemece, tapu iptali ve tescil isteğinin kabulüne karar verilmiştir.Dosya içeriği ve toplanan delillerden; çekişme konusu 1191 parsel sayılı taşınmazın miras bırakan tarafından 5.8.1999 tarihli akitle davalılardan F..ya satış yoluyla temlik edildiği, davalı Fatma'nın da 3.12.2001 tarihli akitle davalılar F.. ve E...ye aynı sebeple pay temlikinde bulunduğu keza, 1512 nolu parselinde miras bırakan tarafından davalı F.. ve dava dışı A...15.1.1997 tarihli akitle bağış şeklinde devredildiği ve aynı taşınmazın bu defa 1/2 payının dava dışı A..tarafından davalı İsmail'e satış yoluyla devredildiği görülmektedir.Miras bırakanın 1191 parsel sayılı taşınmazla ilgili olarak yapmış olduğu temlikin mirasçıdan mal kaçırma amaçlı ve muvazaalı olduğu mahkemece belirlenmek suretiyle bu parsel yönünden davanın kabulüyle davacının payı oranında tapunun iptaline ve tesciline karar verilmiş olmasında bir isabetsizlik yoktur. Davalı E.. bu yöne değinen temyiz itirazları yerinde değildir. Reddine. Davalı İsmail'in bağış şeklinde temlik edilen 1512 parsel sayılı taşınmazla ilgili temyiz itirazına gelince; anılan taşınmaz bağış şeklinde temlik edildiğine göre 1.4.1974 tarih 1/2 Sayılı İçtihadı Birleştirme Kararının bu parsel bakımından uygulama olanağı bulunmamaktadır. Zira, bağış geçerli akitlerden olup, hakkında muris muvazaası hukuksal nedenine dayalı olarak tapu kaydının iptaline olanak yoktur. Oysa, koşullarının gerçekleşmesi halinde tenkis hükümlerine tabi olacağı kuşkusuzdur. Esasen, bu parsel bakımından tapu iptal ve tescil davası açılmadığı tenkis istendiği görülmektedir.Ne varki, mahkemece bu istek yönünden herhangi bir araştırılma yapılmadan iptal ve tescil kararı verilmiş olmasının doğru olduğu söylenemez.Bilindiği üzere; tenkis (indirim) davası, miras bırakanın saklı payları zedeleyen ölüme bağlı veya sağlar arası kazandırmaların (tebberru) yasal sınıra çekilmesini amaçlayan, öncesine etkili, yenilik doğurucu (inşai) davalardandır. Tenkis davasının dinlenebilmesi için öncelikli koşul;miras bırakanın ölüme bağlı veya sağlar arası bir kazandırma işlemi ile saklı pay sahiplerinin haklarını zedelemiş olmasıdır. Saklı payların zedelendiğinden söz edilmesi ise kazandırma konusu tereke ile kazandırma (temlik ) dışı terekenin tümü ile bilinmesiyle mümkündür.Tereke miras bırakanın ölüm tarihinde bırakmış olduğu mameleki kıymetler ile, iadeye ve tenkise tabi olarak yaptığı kazandırmalardır. Bunlar terekenin aktifini oluşturur. Miras bırakanın borçları, bakmakla yükümlü olduğu kişilerin bir aylık nafakası, terekenin defterinin tutulması, mühürlenmesi, cenaze masrafları gibi giderler de pasifidir. Aktiften belirtilen borçların indirilmesi net terekeyi oluşturur. Tereke bu şekilde tesbit edildikten sonra mirasın açıldığı tarihteki fiyatlara göre değerlendirilmesi yapılarak parasal olarak miktarının tesbiti gerekir. (MK.565) Miras bırakanın Medeni Kanunun 564. maddesinde belirlenen saklı paya tecavüz edip etmediği bulunan bu rakam üzerinden hesaplanır. Tasarruf oranı aşılmış ise tasarrufun niteliğine göre icap ederse kazandırma işleminde, saklı payları zedeleme kastının bulunup bulunmadığı objektif (nesnel) ve subjektif (öznel) unsurlar dikkate alınarak belilenmelidir. Zira tasarruf oranını aşan her kazandırmada saklı payları zedelenen kastının varlığından söz edilemez. Mutlak olarak tenkise tabi tasarruflarda (ölüme bağlı tasarruflar veya Medeni Kanunun 565. maddesinin 1,2 ve 3 bentlerinde gösterilenler) veya saklı payın ihlal kastının varlığı kesin olarak anlaşılan diğerlerinde özellikle muayyen mal hakkında tenkis uygulanırken Medeni Kanunun 570. maddesindeki sıralamaya dikkat etmek davalı mahfuz hisseli mirascılardan ise aynı kanunun 561. maddesinde yer alan mahfuz hisseden fazla olarak alınanla sorumluluk ilkesini gözetmek, dava konusu olup olmadığına bakılmayarak önce ölüme bağlı tasarruflarla davacının saklı payını tamamlamak, sonra sağlar arası tasarrufları dikkate almak gerekir. Bu işlem sırasında dava edilmeyen kişi veya tasarrufların tenkisi gerekeceği sonucu çıkarsa davacının onlardaki hakkını dava etmemesinin davalıyı etkilemeyeceği ve birden çok kişiye yapılan teberru tenkise tabi olursa 563. maddede yer alan, alınanla mütenasip sorumluluk kuralı gözetilmelidir. Davalıya yapılan tasarrufun tenkisine sıra geldiği takdirde tasarrufun tümünün değeri ile davalıya yapılan fazla teberru arasında kurulan oranda (SABİT TENKİS ORANI) tasarrufa konu malın paylaşılmasının mümkün olup olamayacağı (MK.564) araştırılmalıdır. Bu araştırma sonunda tasarrufa konu mal sabit tenkis oranında bölünebilirse bu kısımların bağımsız bölüm halinde taraflar adına tesciline karar verilmelidir. Tasarrufa konu malın sabit tenkis oranında bölünmezliği ortaya çıktığı takdirde sözü geçen 564. maddedeki tercih hakkı gündeme gelecektir. Böyle bir durum ortaya çıkmadan davalının tercih hakkı doğmadan davalının tercihinin kullanması söz konusu olamaz. Daha önce bir tercihten söz edilmişse sonuç doğurmaz. O zaman davalıdan tercihi sorulmak ve 11.11.1994 günlü 4/4 sayılı içtihadı birleştirme kararı uyarınca sür'atle dava konusu olup sabit tenkis oranına göre bölünemeyen malın, tercih hakkının kullanıldığı gündeki fiatlara göre değeri belirlenmeli ve bu değerin sabit tenkis oranıyla çarpımından bulunacak NAKTİN ödetilmesine karar verilmelidir. Hal böyle olunca, yukarıda değinilen ilkeler çerçevesinde tarafların iddia ve savunmaları doğrultusunda delillerin toplanması soruşturmanın eksiksiz tamamlanması hasıl olacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken, yanılgılı değirlendirme ve yasal olmayan gerekçelerle 1512 nolu parsel bakımından yazılı olduğu üzere hüküm kurulmuş olması doğru değildir. Davalı İsmail'in temyiz itirazları yerindedir. Kabulü ile hükmün açıklanan nedenlerden ötürü HUMK.'nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 17.3.2008 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.