MAHKEMESİ : ISPARTA 1. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİTARİHİ : 07/07/2009NUMARASI : 2003/173-2009/297Taraflar arasında birleştirilerek görülen davada; Davacılar ve birleştirilen davanın davacısı, miras bırakanlarının 743 sayılı parselini davalıya bağış yolu ile temlik ettiğini, saklı paylarının zedelendiğini ileri sürerek, tenkis istemişlerdir. Davalı, davanın reddini savunmuştur.Mahkemece, miras bırakanın eşi olan birleştirilen davanın davacısının saklı payının zedelendiği gerekçesiyle birleştirilen davanın kabulüne, taşınmazın 42.970,50/173.232.00 sabit tenkis oranındaki payının iptali ile birleştirilen davanın davacısı adına tapuya tesciline; saklı payları zedelenmeyen asıl davacılar bakımından davanın reddine karar verilmiştir.Karar, taraflarca süresinde temyiz edilmiş olmakla; Tetkik Hakimi ...raporu okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelendi, gereği görüşülüp, düşünüldü.Dava ve birleştirilerek görülen dava tenkis isteğine ilişkindir.Mahkemece, asıl davanın reddine, birleştirilen davanın kabulüne karar verilmiştir.Getirtilen kayıt ve belgelerden, miras bırakan S.'ın intifa hakkını üzerinde bırakarak 743 sayılı parselini 30.07.1990 tarihinde davalı vakfa “bağış” suretiyle temlik ettiği, 15.03.2003 tarihinde ölünce geride eşi ve dört kızının kaldığı, asıl davanın, miras bırakanın üç kızı tarafından, birleştirilen davanın da eşi tarafından açıldığı görülmektedir.Bilindiği üzere, tenkis (indirim) davası, miras bırakanın saklı payları zedeleyen ölüme bağlı veya sağlar arası kazandırmaların (tebberru) yasal sınıra çekilmesini amaçlayan, öncesine etkili, yenilik doğurucu (inşai) davalardandır. Tenkis davasının dinlenebilmesi için öncelikli koşul, miras bırakanın ölüme bağlı veya sağlar arası bir kazandırma işlemi ile saklı pay sahiplerinin haklarını zedelemiş olmasıdır. Saklı payların zedelendiğinden söz edilmesi ise kazandırma konusu tereke ile kazandırma (temlik ) dışı terekenin tümü ile bilinmesiyle mümkündür. Tereke, miras bırakanın ölüm tarihinde bırakmış olduğu mameleki kıymetler ile iadeye ve tenkise tabi olarak yaptığı kazandırmalardır. Bunlar terekenin aktifini oluşturur. Miras bırakanın borçları, bakmakla yükümlü olduğu kişilerin üç aylık iaşe, terekenin defterinin tutulması, mühürlenmesi, cenaze masrafları gibi giderler de pasifidir. Aktiften belirtilen borçların indirilmesi net terekeyi oluşturur. Tereke bu şekilde tesbit edildikten sonra mirasın açıldığı tarihteki fiyatlara göre değerlendirilmesi yapılarak parasal olarak miktarının tesbiti gerekir. Miras bırakanın Medeni Kanunun 564. maddesinde belirlenen saklı paya tecavüz edip etmediği bulunan bu rakam üzerinden hesaplanır. Tasarruf oranı aşılmış ise tasarrufun niteliğine göre icap ederse kazandırma işleminde saklı payları zedeleme kastının bulunup bulunmadığı objektif (nesnel) ve subjektif (öznel) unsurlar dikkate alınarak belirlenmelidir. Zira tasarruf oranını aşan her kazandırmada saklı payları zedeleme kastının varlığından söz edilemez. Mutlak olarak tenkise tabi tasarruflarda (ölüme bağlı tasarruflar veya Medeni Kanunun 565. maddesinin 1, 2 ve 3. bentlerinde gösterilenler) veya saklı payın ihlal kastının varlığı kesin olarak anlaşılan diğerlerinde, özellikle muayyen mal hakkında tenkis uygulanırken Medeni Kanunun 570. maddesindeki sıralamaya dikkat etmek, davalı mahfuz hisseli mirasçılardan ise aynı kanunun 561. maddesinde yer alan mahfuz hisseden fazla olarak alınanla sorumluluk ilkesini gözetmek, dava konusu olup olmadığına bakılmayarak önce ölüme bağlı tasarruflarla davacının saklı payını tamamlamak, sonra sağlar arası tasarrufları dikkate almak gerekir. Bu işlem sırasında dava edilmeyen kişi veya tasarrufların tenkisi gerekeceği sonucu çıkarsa davacının onlardaki hakkını dava etmemesinin davalıyı etkilemeyeceği ve birden çok kişiye yapılan teberru tenkise tabi olursa 563. maddede yer alan alınanla mütenasip sorumluluk kuralı gözetilmelidir. Davalıya yapılan tasarrufun tenkisine sıra geldiği takdirde, tasarrufun tümünün değeri ile davalıya yapılan fazla teberru arasında kurulan oranda (sabit tenkis oranı) tasarrufa konu malın paylaşılmasının mümkün olup olamayacağı (MK.564) araştırılmalıdır. Bu araştırma sonunda tasarrufa konu mal sabit tenkis oranında bölünebilirse bu kısımların bağımsız bölüm halinde taraflar adına tesciline karar verilmelidir. Tasarrufa konu malın sabit tenkis oranında bölünmezliği ortaya çıktığı takdirde sözü geçen 564. maddedeki tercih hakkı gündeme gelecektir. Böyle bir durum ortaya çıkmadan, davalının tercih hakkı doğmadan davalının tercihinin kullanması söz konusu olamaz. Daha önce bir tercihten söz edilmişse sonuç doğurmaz. O zaman davalıdan tercihi sorulmak ve 11.11.1994 günlü 4/4 sayılı içtihadı birleştirme kararı uyarınca süratle dava konusu olup sabit tenkis oranına göre bölünemeyen malın, karar gündeki değeri belirlenmeli ve bu değerin sabit tenkis oranıyla çarpımından bulunacak naktin ödetilmesine karar verilmelidir. Somut olayda, miras bırakanın saklı payları zedeleme kastıyla hareket ettiği anlaşılmakta ise de, asıl davanın davacılarının temlik dışı terekeden saklı paylarından daha fazlasını aldıkları ve saklı paylarının zedelenmediği saptanmak suretiyle asıl davanın reddedilmesinde bir isabetsizlik yoktur. Asıl davanın davacılarının temyiz itirazı yerinde değildir, reddine.Ne var ki, yukarıda değinilen yasal düzenlemeler ve ilkeler gözetilerek, taşınmazın değerinde azalma meydana gelmeksizin sabit tenkis oranında bölünüp bölünemeyeceğinin bilirkişi marifetiyle araştırılması, bölünemeyeceğinin belirlenmesi durumunda davalıya tercih hakkının sorulması ve sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, taşınmazın bölünüp bölünemeyeceği açıklığa kavuşturulmadan tercih hakkı kullandırılmak suretiyle iptal-tescile hükmedilmesi doğru olmadığı gibi; kabule göre de, davalının ayın verme yönündeki tercihine yanlış anlam yüklenmesi de isabetsizdir.Davalının temyiz itirazı açıklanan nedenden ötürü yerindedir. Kabulüyle, hükmün HUMK.'nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 24.03.2010 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.