MAHKEMESİ: HOZAT ASLİYE HUKUK MAHKEMESİTARİHİ: 30/05/2006NUMARASI: 2005/43-20Taraflar arasında görülen davada;Davacı, miras bırakanı F... K..adına kayıtlı bulunan 25.8.1955 tarih .. sıra nolu tapu kapsamında kalan taşınmazın kadastroca ortasında yol geçiyormuş gibi ikiye bölünerek ..ve ..parsel olarak senetsizden mirasçılar adına tespit ve tescil edildiğini ileri sürerek taşınmazlar arasında bırakılan yolun iptali ve iki taşınmaz ile birlikte tek parsel olarak mirasçılar adına tescili isteğinde bulunmuştur.Davalı Hazine, davanın reddini savunmuştur.Davalı Köy Tüzel Kişiliği, yanıt vermemiştir.Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.Karar, davalı Hazine temsilcisi tarafından süresinde temyiz edilmiş olmakla; Tetkik Hakimi raporu okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelendi, gereği görüşülüp, düşünüldü. -KARAR-Dava, kadastroca tespit harici bırakılan yerin tapuya dayalı olarak tescili isteğine ilişkindir.Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.Dosya içeriğinden, toplanan delillerden; kadastro tespiti sırasında yol niteliğiyle tespit harici bırakılan yerin davacının miras bırakanı adına olan 25.8.1955 tarih 22 sayılı tapu kaydı kapsamında kaldığı ileri sürülmek suretiyle tüm mirasçılar adına tescil isteğiyle eldeki davanın açıldığı görülmektedir.Davadaki istek tereke adınadır. Miras bırakanın terekesi elbirliği mülkiyetine tabi olup, dava dışı başkaca mirasçıların bulunduğu sabittir.O halde, davada terekenin temsil edildiği söylenemez.Bilindiği üzere; elbirliği (İştirak) halinde mülkiyet, yasa veya yasada belirtilen sözleşmeler uyarınca aralarında ortaklık bağı bulunan kişilerin, bu ortaklık nedeniyle bir mala veya hakka birlikte malik olma durumudur. Medeni Kanununun 701-703 maddelerinde düzenlenen bu tür mülkiyetin ( ortaklığın) tüzel kişiliği olmadığı gibi eşya üzerinde ortaklardan herbirinin doğrudan doğruya bir hakkı da yoktur. Mülkiyet bir bütün olarak ortaklardan tümüne aittir. Başka bir anlatımla ortaklık tasfiye oluncaya kadar ortaklardan birinin ayrı mal veya hak sahipliği bulunmayıp, hak sahibi ortaklıktır. Değinilen mülkiyet türünde malikler mülkiyet payları ayrılmadığından paydaş değil, ortaktır. Bu kural, M.K.nun 701 maddesinde (... Kanun ve kanunda öngörülen sözleşmeler uyarınca oluşan topluluk dolayısıyla mallara birlikte malik olanların mülkiyeti, elbirliği mülkiyetidir.Elbirliği mülkiyetinde ortakların belirlenmiş payları olmayıp her birinin hakkı, ortaklığa giren malların tamamına yaygındır.) biçiminde açıklanmıştır. Elbirliği (İştirak) halinde mülkiyetin bu özelliği itibariyle ortaklar arasında zorunlu dava arkadaşlığı bulunmaktadır. Şayet yasa veya elbirliği (iştirak) halinde mülkiyeti oluşturan anlaşmada ortaklık adına hareket etme yetkisinin kime ait olacağı belirtilmemişse, ortaklığın tasfiyesini isteme hakkı dışındaki tüm işlemlerde ortakların (iştirakçilerin) oybirliği ile karar almaları ve birlikte hareket etmeleri zorunluluğu vardır. Medeni Kanunun 702/2 maddesi bu yönde açık hüküm getirmiştir. Ancak, açıklanan kural yargısal uygulamada kısmen yumuşatılmış bir ortağın tek başına dava açabileceği, nevarki, davaya devam edebilmesi için öteki ortakların olurlarının alınması veya miras şirketine atanacak temsilci aracılığı ile davanın sürdürülmesi gerektiği kabul edilmiştir. (ll.l0.982 tarih l982/3-2 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı) Nitekim bu görüş bilimsel alanda da aynen benimsenmiştir. Somut olayda, elbirliği ( iştirak) halinde mülkiyet söz konusu olup, dava dışı ortaklar bulunmaktadır. Hal böyle olunca, davaya katılmayan ortakların olurlarının alınması yada miras şirketine M.K.nun 640. mad. uyarınca atanacak temsilci aracılığı ile davanın sürdürülmesi gerekirken, davanın görülebilirlik koşulu gözardı edilerek yazılı olduğu üzere davanın esası hakkında hüküm kurulması doğru değildir. Davalı Hazine'nin temyiz itirazı yerindedir. Kabulüyle hükmün açıklanan nedenlerden ötürü HUMK'nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, bozma nedenine göre diğer hususların incelenmesine şimdilik yer olmadığına, 18.01.2007 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.