MAHKEMESİ: SERİK 2. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİTARİHİ: 02/03/2006NUMARASI: 2004/172-75Taraflar arasında görülen davada;Davacı,kayden maliki bulunduğu .parsel sayılı taşınmaza,davalılar tarafından taşkın bina yapılmak suretiyle müdahale edildiğini ileri sürerek,elatmanın önlenmesi ve yıkım isteğinde bulunmuştur.Davalılar,çekişmeli taşınmaza müdahale olup olmadığını bilmediklerini,müdahale olduğu belirlenirse çekişmeli yerin temliken tescilini talep etmişlerdir.Mahkemece,kesin hüküm bulunduğu gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.Karar, davacı vekili tarafından süresinde temyiz edilmiş olmakla; Tetkik Hakimi .'nun raporu okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelendi, gereği görüşülüp, düşünüldü. -KARAR-Dava, çaplı taşınmaza elatmanın önlenmesi ve yıkım isteğine ilişkindir.Mahkemece,aynı yerle ilgili olarak taraflar arasında görülüp kesinleşen davada isteğin reddine karar verildiğinden ve bu karar ile taraflar arasında kesin hüküm oluştuğundan bahisle davanın reddine karar verilmiştir.Bilindiği üzere; mahkemece verilip kesinleşmiş bulunan bir karar taraflarını bağlar.Ancak, çapa dayalı olarak açılan elatmanın önlenmesi davalarında mülkiyet hakkını değiştirecek nitelikte kesinleşmiş bir hükümden bahsetmek mümkün değildir.Çünkü elatmanın önlenmesi davası bir eda davası olmasına karşın,bu eda haksız bir elatmanın önlenmesine yöneliktir.Tespit ve iptal davalarında ise, dava doğrudan doğruya hakka yönelik olarak açılmaktadır.Elatmanın önlenmesi davası sonunda davalı, belli bir şeyi yapmaya veya yapmamaya mahkum edilir.Bu nedenle ,çapa dayalı elatmanın önlenmesi davalarında kesin hüküm sadece elatmanın önlenmesi ile sınırlıdır.Mülkiyet hakkını değiştirecek nitelikte bir kesin hükümden bahsedilebilmesi için bir tespit veya iptal davasının açılmasında zorunluluk vardır. Haksız elatma,bir haksız eylem olup,hak devam ettiği sürece bu haksız eyleme karşı her zaman dava açılabilir.Bu nedenle davacının çap kaydı kapsamında kalan bir yer hakkında açılan elatmanın önlenmesi davası teknik bilirkişinin yanlış ölçüm yapması sonucu çekişmeli bölümün çap kaydı kapsamı dışında kaldığını bildirmesi nedeni ile reddedilip kesinleşmiş olsa bile yeniden çapa dayalı elatmanın önlenmesi davasının açılabilmesi mümkündür.Aksinin kabulü iptal edilmemiş ve hukuki varlığını koruyan bir çap kaydına rağmen çap malikinin mülkiyet hakkının elinden alınması sonucunu doğurur ki, bu durum Anayasanın 35. devletimizce kabbul edilen İnsan Hakları Sözleşmesinin eki .nolu protokolün 1. maddesine,4721 sayılı Türk Medeni Kanununun 683. maddesine aykırıdır.Somut olaya gelince,taraflar arasında daha önce görülüp kesinleşen kararda davalı tarafından yapılan muhtesatın davalının taşınmazında kaldığı,davacıya ait taşınmaz ve mülkiyeti kapsamında kalmadığına dair bilirkişi raporu,kesinleşen kararın dayanağını teşkil ettiği halde,eldeki dava nedeniyle elde edilen bilirkişi raporunda bu defa davacının mülkiyet alanında kaldığı rapor edilmiştir.O halde,raporlar arasındaki çelişki giderilmeden kesin hükmün varlığından bahisle davanın reddine karar verilmiş olması doğru değildir.Hal böyle olunca, öncelikle daha önce görülüp kesinleşen karara esas alınan bilirkişi raporu ile eldeki davada edinilen bilirkişi raporları arasındaki aykırılığın,harita mühendisi veya fen memuru sıfatına haiz üç kişilik bilirkişi heyeti aracılığıyla keşfen giderilmesi,zeminde mevcut davalı tarafından yapılan muhtesatın hangi tarafın mülkiyet alanında kaldığının duraksamaya yer bırakmayacak şekilde belirlenmesi,kesinleşen karara esas alınan raporu düzenleyen bilirkişi hakkında açılan ceza dava dosyasındaki delillerin de değerlendirilmesi,ondan sonra bir hüküm kurulması gerekirken yanılgılı değerlendirme ile yazılı olduğu üzere hüküm kurulması doğru değildir.Davacının,temyiz itirazları yerindedir.Kabulü ile hükmün açıklanan nedenden ötürü H.U.M.K.'nun 428. maddesi gereğince BOZULMASINA,alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine,19.3.2007 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.