MAHKEMESİ: ŞARKÖY ASLİYE HUKUK MAHKEMESİTARİHİ: 14/03/2012NUMARASI: 2009/164-2012/67Yanlar arasında görülen tapu iptali ve tescil davası sonunda, yerel mahkemece davanın, kabulüne ilişkin olarak verilen karar davalı tarafından yasal süre içerisinde temyiz edilmiş olmakla dosya incelendi, Tetkik Hakimi raporu okundu, açıklamaları dinlendi, gereği görüşülüp düşünüldü; Dava, muris muvazaası hukuksal nedenine dayalı veraset ilamındaki paylara göre iptal ve tescil olmadığı taktirde tenkis isteklerine ilişkindir.Mahkemece, işlemin muvazaalı olduğu gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.Dosya içeriği ve toplanan delillerden mirasbırakan S. T.'in dava konusu 411 parsel sayılı taşınmazı 31.07.1997 tarihinde davalıya satış suretiyle temlik ettiği, miras bırakan adına kayıtlı başkaca taşınmaz bulunmadığı, mirasbırakanın 16.11.2000 tarihinde vefatı ile geriye kızları olan davacı ve davalı ile dava dışı oğlu B.'un mirasçı olarak kaldığı anlaşılmaktadır.Somut olayda, taraflar dışında miras bırakanın oğlu olan B.'un davada yer almadığı ve isteğin tereke adına yapıldığı gözetildiğinde öncelikle davanın görülebilirlik koşulunun yerine getirilmesi zorunludur. Bilindiği üzere; elbirliği (İştirak) halinde mülkiyet, yasa veya yasada belirtilen s??zleşmeler uyarınca aralarında ortaklık bağı bulunan kişilerin, bu ortaklık nedeniyle bir mala veya hakka birlikte malik olma durumudur. Türk Medeni Kanunu(TMK)'nun 701-703. maddelerinde düzenlenen bu tür mülkiyetin ( ortaklığın ) tüzel kişiliği olmadığı gibi eşya üzerinde ortaklardan herbirinin doğrudan doğruya bir hakkı da yoktur. Mülkiyet bir bütün olarak ortaklardan tümüne aittir. Başka bir anlatımla ortaklık tasfiye oluncaya kadar ortaklardan birinin ayrı mal veya hak sahipliği bulunmayıp, hak sahibi ortaklıktır. Değinilen mülkiyet türünde malikler mülkiyet payları ayrılmadığından paydaş değil, ortaktır. Bu kural, TMK'nun 701 maddesinde (... Kanun ve kanunda öngörülen sözleşmeler uyarınca oluşan topluluk dolayısıyla mallara birlikte malik olanların mülkiyeti, elbirliği mülkiyetidir. Elbirliği mülkiyetinde ortakların belirlenmiş payları olmayıp her birinin hakkı, ortaklığa giren malların tamamına yaygındır.) biçiminde açıklanmıştır. Elbirliği (İştirak) halinde mülkiyetin bu özelliği itibariyle ortaklar arasında zorunlu dava arkadaşlığı bulunmaktadır. Şayet yasa veya elbirliği (iştirak) halinde mülkiyeti oluşturan anlaşmada ortaklık adına hareket etme yetkisinin kime ait olacağı belirtilmemişse, ortaklığın tasfiyesini isteme hakkı dışındaki tüm işlemlerde ortakların (iştirakçilerin) oybirliği ile karar almaları ve birlikte hareket etmeleri zorunluluğu vardır. TMK'nun 702/2. maddesi bu yönde açık hüküm getirmiştir. Ancak, açıklanan kural yargısal uygulamada kısmen yumuşatılmış bir ortağın tek başına dava açabileceği, nevarki, davaya devam edebilmesi için öteki ortakların olurlarının alınması veya miras şirketine atanacak temsilci aracılığı ile davanın sürdürülmesi gerektiği kabul edilmiştir. (11.l0.982 tarih l982/3-2 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı) Nitekim bu görüş bilimsel alanda da aynen benimsenmiştir. Hal böyle olunca, davada yer almayan mirasçının olurunun alınması ya da miras şirketine TMK.'nun 640. maddesi uyarınca atanacak temsilci aracılığı ile yargılamanın sürdürülmesi gerekirken, davanın görülebilirlik koşulu gözardı edilerek davada taraf olarak yer almayan Birol hakkında da hüküm kurulması doğru değildir. Davalı tarafın bu yöne değinen temyiz itirazları yerindedir. Kabulü ile hükmün açıklanan nedenlerden ötürü (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK.'nın 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 26.2.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.