MAHKEMESİ : İSTANBUL 8. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ,TARİHİ : 06/12/2007NUMARASI : 2006/238-2007/420Taraflar arasında görülen davada; Davacılar, kayden maliki bulundukları 28 parsel sayılı taşınmaza davalı tarafından taşkın bina yapılmak suretiyle müdahale edildiğini ileri sürerek, elatmanın önlenmesi, yıkım ve ecrimisil isteğinde bulunmuşlardır.Davalı, davanın reddini savunmuş, karşı dava ile 24 parsel sayılı taşınmaz üzerindeki bina ile birlikte iyiniyetle satın aldığını bildirip, taşkın bölümün temliken tescilini istemiştir. Mahkemece, asıl davanın ve karşı tescil davanın reddine, çekişmeli yerde davalı lehine 25 yıl müddetle irtifak tesisine karar verilmiştir. Karar, taraflarca süresinde duruşma istekli temyiz edilmiş olmakla, duruşma günü olarak saptanan 3.3.2009 Salı günü için yapılan tebligat üzerine temyiz eden vekili Avukat F. Ö.vs. vek.Av.Y.. geldi davetiye tebliğe rağmen diğer temyiz eden vekili avukat gelmedi, yokluğunda duruşmaya başlandı, süresinde verildiği ve kayıt olunduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra gelen vekilin sözlü açıklamaları dinlendi, duruşmanın bittiği bildirildi, iş karara bırakıldı. Bilahare Tetkik Hakimi .. tarafından düzenlenen rapor okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelenerek gereği görüşülüp düşünüldü: KARAR-Dava, çaplı taşınmaza elatmanın önlenmesi, yıkım ve ecrimisil, karşı dava temliken tescil olmadığı takdirde irtifak hakkı tesisi isteğine ilişkindir.Mahkemece, irtifak tesisi yoluyla karşı davanın kabulüne karar verilmiştir.Dosya içeriği ve toplanan delillerden; 28 parsel sayılı taşınmazın kayden davacılara 24 parsel sayılı taşınmazın ise davalıya ait olduğu, 24 sayılı parsel üzerindeki yapının davacıların taşınmazına taşkın bulunduğu, mahkemece yapılan uygulama sonucu elde edilen bilirkişi raporunda yapının tecavüzlü kısmının yıkımının ekonomik ve statik bakımından fahiş bir zarara sebebiyet vereceği ve ayrıca anılan kısmın ana taşınmazdan ifrazının da hukuken mümkün bulunmadığı gerekçesiyle, taşkın kısım bakımından bedeli karşılığı davalı yararına 25 yıl süreyle irtifak hakkı tesisine karar verildiği anlaşılmaktadır. Bilindiği üzere; taşkın yapılarda, sosyal ve ekonomik bir değeri yok etmemek ve yapının bütünlüğünü korumak amacıyla yasa koyucu Medeni Kanunun 722, 723, 724 ncü maddelerinde öngörülenlerden daha değişik ilkelere ihtiyaç duymuş bu nedenle 725. madde hükmünü getirmek zorunda kalmıştır. Söz konusu maddeye göre “ Bir yapının başkasına ait araziye taşırılan kısmı, eğer yapıyı yapan malik taşırılan arazi üzerinde bir irtifak hakkına sahip bulunuyorsa, ona ait taşınmazın bütünleyici parçası olur.”Böyle bir irtifak hakkı yoksa, zarar gören malik taşmayı öğrendiği tarihten başlayarak onbeş gün içinde itiraz etmediği, aynı zamanda durum ve koşullar da haklı gösterdiği takdirde, taşkın yapıyı iyi niyetle yapan kimse, uygun bir bedel karşılığında taşan kısım için bir irtifak hakkı kurulmasını veya bu kısmın bulunduğu arazi parçasının mülkiyetinin kendisine devredilmesini isteyebilir.Görüldüğü üzere taşkın yapının korunmasındaki bireysel ve kamusal yarar nedeniyle Medeni Kanunun 684, 718, 722. maddelerinde kabul edilen “ üst toprağa bağlıdır “ kuralına ayrıcalık getirilmiş taşkın yapı malikinin komşu taşınmazda inşaat veya irtifak hakkı gibi ayni bir hakkının bulunması halinde taşan kısım, taşılan taşınmazın değil, anayapının bulunduğu taşınmazın tamamlayıcı parçası ( mütemmim cüz’ü ) sayılmış, tecavüz edilen kısım üzerinde yapı maliki yararına irtifak hakkı tanınmıştır. Hemen belirtmek gerekir ki taşkın yapıdan inşaat ve imalattan kasıt, taşınmaza sıkı ve devamlı surette bağlı olan esaslı yapılardır. Diğer bir söyleyişle taşan yapının tamamlayıcı parça ( mütemmim cüz ) niteliğinde olması gerekir. Onun, taşınmazın altında veya üstünde yapılması zeminde veya üstten sınırı aşması, arasında madde hükmünü uygulaması açısından hiçbir fark yoktur.Medeni Kanunun 725. maddesinin uygulanabilmesini haklı gösterecek en önemli koşul yapı malikinin iyiniyetli olmasıdır. Bu maddede iyi niyetin tanımı yapılmamışsa da aynı kanunun 3. maddesinde hükme bağlanan subjektif iyiniyet olduğunda kuşku yoktur. Yapı malikinin kendinden beklenen tüm dikkat ve özeni göstermesine karşın, sınırı aştığını bilmesi veya bilecek durumda olmaması yahut sınırı aşmasında yasaca korunabilecek bir nedenin bulunması onun iyiniyetini gösterir. Yapı yapan kişinin iyi niyetli olmaması aşırı zarar bulunup bulunmadığına bakılmaksızın taşan kısmın yıkılması sonucunu doğuracağından iyi niyet üzerinde önemle durulmalı, olaylar, karineler, tüm taraf delilleri bir arada özenle değerlendirilmelidir. Kural olarak iyiniyetin isbatı 14.2.1951 tarih 17/1 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca taşkın yapı malikine ait ise de iyiniyet sav ve savunması def'i olmayıp itiraz niteliği taşıdığından ve kamu düzeni ile ilgili bulunduğundan mahkemece kendiliğinden (re'sen) göz önünde tutulmalıdır.Ancak, komşu taşınmaz malikinin veya o taşınmazda mülkiyetten başka ayni hak sahibi olup ta zarar gören kimselerin taşınmaza elatıldığını öğrendikleri tarihten itibaren 15 gün içerisinde itiraz etmeleri, yapı malikinin iyiniyetli sayılması olanağını ortadan kaldırır. İtiraz hiçbir şekle bağlı değildir. Yapının ilerlemesini zararın büyümesini önlemek için konan bu sürenin başlangıcını objektif olarak saptamak, yapının görünebilir hale gelme tarihinden başlatmak, taşırılan taşınmaz malikinin öğrenmesine engel olan subjektif (öznel) nedenleri dikkate almamak gerekir. Aksine düşünce bu yöndeki yasa koyucunun amacını ortadan kaldırır. (Durum ve koşulların haklı göstermesi) şeklinde açıklanan ikinci koşuldan ise imar durumuna göre ifrazın mümkün olması, ifraz halinde arsa malikinin uğrayacağı zarar ile taşkın yapı malikinin elde edeceği yarar arasında aşırı bir farkın bulunmaması, gibi hususlar anlaşılmalıdır. Bu iki koşulun varlığı halinde taşkın yapı maliki uygun bir bedel ödeyeceğini bildirerek açacağı yenilik doğurucu nitelikteki temliken tescil davası ile taşkın kısımın mülkiyetini veya üzerine bir irtifak hakkı kurulmasını istiyebilir.Ayrıca,iyiniyet savunmasının yukarda açıklanan niteliği dikkate alınıp, bu savunma içerisinde temliken tescil isteğinin de bulunduğu kabul edilerek, tescil talebi,ayrı bir davaya gerek olmaksızın açılan davada savunma yoluylada ileri sürülebilir. Esasen bu kuralın uyuşmazlıkların en kısa sürede sağlıklı biçimde çözümlenmesi ve dava ekonomisi yönünden büyük yarar sağlayacağıda kuşkusuzdur. Her davada hakim muhik tazminat (uygun bedel) olarak salt temlik edilecek arsanın bedelini değil,gerektiğinde taşınmazının bir kısmını terk etmek zorunda kalan malikin özverisini düşünerek uzman bilirkişiden dava tarihine göre devredilen arsa bedeli yanında, geride kalan kısmın uğradığı değer kaybı varsa taşınmaz malikinin öteki zararları gibi konularda da rapor almak suretiyle Medeni Kanunun 4, Borçlar Kanunun 42. maddeleri uyarınca ve aynı zamanda sebepsiz zenginleşmeyi de önleyecek biçimde en uygun bedeli tayin ve takdir etmeli, bu bedel karşılığında tecavüzün şekline, taşkın yapının ve taşınmazların niteliğine göre, taşılan yerin mülkiyetinin devrine veya üzerinde irtifak hakkı kurulmasına karar vermelidir. Öte yandan taşkın yapı ile iki komşu taşınmaz fiilen birleşmekte, iktisadi bir bütün oluşturmaktadır. Olayın bu özelliği itibariyle taşkın yapıya dayanan temliken tescil isteği uygulamada ve bilimsel alanda ortaklaşa kabul edildiği üzere taşınmaza bağlı kişisel hak niteliğindedir.Bu durumda taşınmazların miras yoluyla veya temliken intikal etmesi halinde yeni maliklerde maddede belirtilen haklardan yararlanabildikleri gibi borçlardan da sorumlu tutulurlar. Somut olaya gelince, tespit edilen olgu ve bulgular yukarıda değinilen ilkeler çerçevesinde değerlendirildiğinde Türk Medeni Kanununun 725.maddesinde öngörülen koşulların davalı taraf yararına gerçekleştiğini söyleyebilme olanağı yoktur.Esasen üzerinde irtifak hakkı tesis edilen taşkın yapının bulunduğu davacılara ait taşınmazın Eminönü Koruma amaçlı uygulama imar planında park alanına ayrıldığı da sabittir.Temliken tescil koşullarının bulunmadığı bir durumda adeta mülkiyet oluşturacak şekilde irtifak hakkı tesisine de hukuken imkan bulunduğu söylenemez.Hal böyle olunca, asıl dava bakımından elatmanın önlenmesi yıkım istekleriyle birlikte belirlenecek ecrimisil isteği yönünden davanın kabulüne karar verilmesi gerekirken, yanılgılı değerlendirme ve yasal olmayan gerekçelerle asıl davanın reddine, karşı davanın kısmen kabulüne karar verilmiş odlması doğru değildir.Öyleyse davacının temyiz itirazları yerindedir. Kabulü ile hükmün açıklanan nedenlerden ötürü HUMK.'nun 428. maDdesi gereğince BOZULMASINA,19.12.2008 tarihinde yürürlüğe giren Avukatlık Ücret Tarifesinin 14. maddesi gereğince gelen temyiz eden davacı vekili için 625.00.-TL. duruşma avukatlık parasının karşı taraftan alınmasına, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 3.3.2009 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.