MAHKEMESİ : SEFERİHİSAR ASLİYE HUKUK MAHKEMESİTARİHİ : 07/05/2013NUMARASI : 2012/222-2013/119Yanlar arasında görülen elatmanın önlenmesi, ecrimisil, yıkım davası sonunda, yerel mahkemece davanın, reddine ilişkin olarak verilen karar davacılar tarafından yasal süre içerisinde temyiz edilmiş olmakla dosya incelendi, Tetkik Hakimi... raporu okundu, açıklamaları dinlendi, gereği görüşülüp düşünüldü;Dava, çaplı taşınmaza elatmanın önlenmesi, yıkım ve ecrimisil isteklerine ilişkindir.Mahkemece, davanın reddine dair verilen karar Dairece, el atmanın önlenmesi ve yıkım talepleri yönünden harç ikmali yaptırılması gerektiğinden bahisle bozulmuş, mahkemece bozmaya uyulmak suretiyle davanın reddine karar verilmiştir.Dosya içeriği ve toplanan delillerden dava konusu 126 ada 2 parselin davacılara, komşu 3 nolu parselin ise davalılardan Dinç ve Behiç'e ait olduğu, davacıların 126 ada 2 parseline davalıların taşkın bina yapmak suretiyle müdahale ettiklerini ileri sürerek eldeki davayı açtıkları, gerek 2 nolu parselin gerekse 3 nolu parselin tapu kaydında 3 nolu parsel üzerindeki binanın 2 nolu parsele 9.06 m2 tecavüzlü olduğuna dair şerh bulunduğu, üzerlerinde birbirine bitişik birer ev bulunan dava konusu taşınmazların kadastro işlemleri sonucu tarafların mirasbırakanları adına tescil edildiği, bilahare davalıların eski binayı yıkarak yerine yeni bina yaptıkları, bina yapmadan önce 26.04.2001 tarihinde aplikasyon işlemi yaptırdıkları ve bu işlem sırasında taşınmazın sınırlarının açıkça gösterildiği, bina yapıldıktan sonra davalılarca yapılan cins değişikliği işlemleri sırasında ve daha sonra davacılar tarafından yaptırılan aplikasyonda 3 nolu parselin 2 nolu parsele tecavüzlü olduğunun tespit edildiği yine davalı tarafca yapılan sınır düzeltme talebi üzerine Kadastro Müdürlüğünce düzenlenen teknik raporda, yeni bina yapılmadan önce binaların sınıra uymadığının 3 nolu parsel malikleri tarafından farkedildiği halde itiraza konu edilmediği ve resmi belgelere yansıdığının belirtildiği anlaşılmaktadır.Somut olayda, her ne kadar kadastro çalışmaları sırasında birbirine bitişik binalar esas alınarak 3 nolu parsel aleyhine 2 nolu parsel lehine olacak şekilde 12,11 m2'lik bir kayma ile ölçüm yapıldığı ve davalıların mevcut eski binayı yıkarak aynı yere yeni bina yapmalarının kötü niyet olarak değerlendirilemeyeceği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş ise de, gerek dosya kapsamında alınan teknik bilirkişi raporları ve gerekse Kadastro Kanununun 41. maddesi uygulamasına ilişkin kadastro müdürlüğünce hazırlanan rapor ve aplikasyon belgeleri dikkate alındığında, davalıların eski bina yıkıldıktan sonra parsel sınırlarının bina sınırlarına uymadığını öğrendikleri, buna karşın sınırların düzeltilmesine ilişkin herhangi bir girişimde veya itirazda bulunmadıkları, aksine bilerek ve tecavüzü gözardı ederek inşaat yaptıkları anlaşıldığından, eldeki davada iyiniyetli olduğunu söyleyebilme imkanı bulunmamaktadır.Ne varki, davalı tarafın Kadastro Kanununun 41. maddesi uygulamasının reddi kararına karşı itiraz nitelikli Seferihisar Sulh Hukuk Mahkemesinde açtıkları 2011/196 E. sayılı davanın henüz derdest olduğu, eldeki davada talep edilen istemler dikkate alındığında ileride telafisi güç veya imkansız zararların doğmaması bakımından anılan dosyanın incelenmesi, sonuçlanmamışsa bekletici mesele yapılması ve o davada verilecek karara göre eldeki davanın neticeye bağlanması gerekmektedir.Öte yandan, dosya kapsamında yapılan ecrimisil hesaplamasının da doğru olduğunu söyleyebilme imkanı yoktur. Taşınmazda davalıların müdahale ettiği kısmın arsa olarak getireceği ecrimisilin hesaplanması gerekirken bilirkişi raporunda dava konusu 126 ada 2 parsele 3 daire 1 dükkan yapılmasının mümkün olduğu belirtilerek henüz var olmayan, yapılacağı varsayılan binanın bağımsız bölümleri esas alınarak ecrimisil hesabı yapılması da isabetsizdir.Bilindiği, gerek öğretide ve gerekse yargısal uygulamalarda ifade edildiği üzere ecrimisil, diğer bir deyişle haksız işgal tazminatı, zilyet olmayan malikin, malik olmayan kötüniyetli zilyetten isteyebileceği bir tazminat olup, 08.03.1950 tarih 22/4 sayılı İnançları Birleştirme Kararında; fuzuli işgalin tarafların karşılıklı birbirine uygun iradeleri ile kurduğu kira sözleşmesine benzetilemeyeceği, niteliği itibarı ile haksız bir eylem sayılması gerektiği, haksız işgal nedeniyle oluşan zararın tazmin edilmesi gerekeceği vurgulanmıştır. Ecrimisil, haksız işgal nedeniyle tazminat olarak nitelendirilen özel bir zarar giderim biçimi olması nedeniyle, en azı kira geliri karşılığı zarardır. Bu nedenle, haksız işgalden doğan normal kullanma sonucu eskime şeklinde oluşan olumlu zarar ile kullanmadan kaynaklanan olumlu zarar ile malik ya da zilyedin yoksun kaldığı fayda (olumsuz zarar) ecrimisilin kapsamını belirler. Haksız işgal, haksız eylem niteliğindedir. (YHGK'nun 25.02.2004 gün ve 2004/1-120-96 sayılı kararı)Hemen belirtilmeli ki, ecrimisil hesabı uzmanlık gerektiren bir husus olup, taşınmazın niteliğine uygun bilirkişi marifetiyle keşif ve inceleme yapılarak ve taleple bağlı kalınarak haksız işgal tazminatı miktarı belirlenmelidir. Alınan bilirkişi raporu, somut bilgi ve belgeye dayanmalı, tarafların ve hakimin denetimine açık olmalı ve değerlendirmenin gerekçelerinin bilimsel verilere uygun şekilde HMK'nın 266 vd. maddelerine uygun olarak açıklanması gereklidir. Bu nedenle, eğer arsa ve binalarda kira esasına göre talep varsa, taraflardan emsal kira sözleşmeleri istenmeli, gerekirse benzer nitelikli yerlerin işgal tarihindeki kira bedelleri araştırılıp, varsa emsal kira sözleşmeleri de getirtilerek resen emsal araştırılmalı, dava konusu taşınmaz ile emsalin somut karşılaştırması yapılmalı, üstün veya eksik tarafları belirlenmelidir.İlke olarak, kira geliri üzerinden ecrimisil belirlenmesinde, taşınmazın dava konusu ilk dönemde mevcut haliyle serbest şartlarda getirebileceği kira parası, emsal kira sözleşmeleri ile karşılaştırılarak, taşınmazın büyüklüğü, niteliği ve çevre özellikleri de nazara alınarak yöredeki rayiçe göre belirlenir. Sonraki dönemler için ecrimisil değeri ise ilk dönem için belirlenen miktara ÜFE artış oranının tamamının yansıtılması suretiyle bulunacak miktardan az olmamak üzere takdir edilir.Hal böyle olunca, yukarıda değinilen hususlar ve belirtilen ilkeler dikkate alınarak bir karar verilmesi gerekirken yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde karar verilmesi isabetsizdir. Davacı tarafın temyiz itirazları yerindedir. Kabulüyle hükmün, açıklanan nedenlerle (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK'nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 13.01.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.