MAHKEMESİ : ESPİYE ASLİYE HUKUK MAHKEMESİTARİHİ : 23/05/2013NUMARASI : 2011/387-2013/239Taraflar arasında birleştirilerek görülen elatmanın önlenmesi ve çekişmenin giderilmesi davası sonunda, yerel mahkemece asıl davanın kısmen kabulüne, birleşen davanın reddine ilişkin olarak verilen karar davalı (birleşen davanın davacısı) tarafından yasal süre içerisinde duruşma istekli temyiz edilmiş olmakla, duruşma günü olarak saptanan 17.02.2015 Salı günü saat:09.43'te Daireye gelmeleri için taraf vekillerine tebligat yapıldığı halde gelmedikleri anlaşıldı, incelemenin dosya üzerinde yapılmasına, süresinde verildiği ve kayıt olunduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra Tetkik Hakimi ................. raporu okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelendi, gereği görüşülüp düşünüldü:-KARAR-Dava ve birleşen dava, paydaşlar arasında elatmanın önlenmesi isteğine ilişkin olup, mahkemece, davanın kısmen kabulüne, birleşen davanın ise reddine karar verilmiş, hüküm, davalı (birleşen davanın davacısı) tarafından temyiz edilmiştir.Asıl davada davacı, kayden paydaşı olduğu 421 ada 13 parsel sayılı taşınmazı dere yatağını değiştirmek, taş duvar yapmak, direk dikmek ve yolu kapatmak suretiyle davalının haksız işgal ettiğini, ..........Kaymakamlığının 24.01.2008 tarihli, 2008/1 sayılı kararı ile davalının müdahalesinin menine karar verildiği halde işgalin devam ettiğini ileri sürerek elatmanın önlenmesine karar verilmesini istemiştir.Davalı, dava konusu taşınmazda paydaş olduğunu, davacının kullandığı bölüme müdahalesi bulunmadığını belirterek davanın reddini savunmuştur.Davalı birleşen davasında ise; kayden paydaşı olduğu 421 ada 13 parselde kendi kullanımında olan bölüme yol açtığını, davalının haksız olarak aleyhine kaymakamlıktan men kararı aldığını ileri sürerek çekişmenin giderilmesine karar verilmesini istemiştir. Mahkemece, paylı mülkiyet üzere olan çekişme konusu taşınmazı davalının su yolunu genişletmek ve toprak yığmak suretiyle haksız işgal ettiği, yola ilişkin iddianın sabit olmadığı, birleşen davada, davalının haksız müdahalesinin ispat edilemediği gerekçesiyle asıl davanın kısmen kabulüne, birleşen davanın ise reddine karar verilmiştir. Dosya içeriğinden, toplanan delillerden; çekişme konusu 421 ada 13 parsel sayılı taşınmazın paylı mülkiyet üzere olup, davacı ile davalının ve dava dışı bir çok kişinin taşınmazda paydaş oldukları anlaşılmaktadır.Öte yandan; .......... Kaymakamlığının 24.01.2008 tarihli, 2008/1 sayılı kararı ile, davacı ............’nin talebi üzerine davalı ..........’in fındık bahçesine hendek kazıp, bahçenin bir bölümünü arazisine katmak suretiyle tecavüz ettiği, arazinin zilyedinin davacı ................. olduğundan tecavüzün menine karar verildiği, anılan kararın mahallinde 08.02.2008 tarihinde infaz edildiği görülmektedir.Diğer taraftan; davacı ...........’in şikayeti üzerine, davalı ........’in 22.09.2011 suç tarihli hakkı olmayan yere tecavüz suçundan .......... Asliye Ceza Mahkemesinde yapılan yargılaması sonunda 23.10.2012 tarihli, 2012/22 Esas, 2012/245 Karar sayılı kararı ile, sanığın müştekinin fındık bahçesine giden umuma ait yola taş dizerek, eski tekerler koyarak kapattığı, tecavüze konu yerin 421 ada 13 parselde kaldığı, yolun kadastral yol olmadığı, suçun unsurlarının oluşmadığı gerekçesiyle beraatine karar verildiği, hükmün katılanın temyizi üzerine Yargıtay incelemesinde olup henüz kesinleşmediği anlaşılmaktadır. Bilindiği üzere; paylı mülkiyette taşınmazdan yararlanamayan paydaş, engel olan öteki paydaş veya paydaşlardan payına vaki elatmanın önlenilmesini her zaman isteyebilir. Hatta elbirliği mülkiyetinde dahi paydaşlardan biri öteki paydaşların olurlarını almadan veya miras şirketine temsilci atanmadan tek başına ortak taşınmazdan yararlanmasına engel olan ortaklar aleyhine elatmanın önlenilmesi davası açabilir. Ancak, o paydaşın, payına karşılık çekişmesiz olarak kullandığı bir kısım yer varsa açacağı elatmanın önlenilmesi davasının dinlenme olanağı yoktur. Yerleşmiş Yargıtay içtihatlarına ve aynı doğrultudaki bilimsel görüşlere göre, payından az yer kullandığını ileri süren paydaşın sorununu elatmanın önlenilmesi davası ile değil, kesin sonuç getiren taksim veya ortaklığın satış yoluyla giderilmesi davası açmak suretiyle çözümlemesi gerekmektedir. Bilindiği üzere 4721 s. Türk Medeni Kanunu'nun (TMK) 706., 6098 s. Türk Borçlar Kanunu'nun (TBK) 237., Tapu Kanunu'nun 26. maddeleri hilafına tapulu taşınmazlarda harici veya fiili taksim ile payların mülkiyeti ana taşınmazdan ayrılamaz. Ne var ki, taşınmazın kullanma biçimi tüm paydaşlar arasında varılan bir anlaşma ile belirlenmiş yada fiili bir kullanma biçimi oluşmuş, uzun süre paydaşlar bu durumu benimsemişlerse kayıtta paylı, eylemsel olarak (fiilen) bağımsız bu oluşumun tapuda yapılacak resmi taksime veya ortaklığın satış suretiyle giderilmesine yahut o yerde bir imar uygulaması yapılmasına kadar korunması, "ahde vefa" kuralının yanında TMK'nin 2. maddesinde düzenlenen iyi niyet kuralının da bir gereğidir. Aksi halde, pek çok kimse zarar görecek toplum düzeni ve barışı bozulacaktır. O halde, paydaşlar arasındaki elatmanın önlenilmesi davalarında öncelikle tüm paydaşları bağlayan harici bir taksim sözleşmesi ve özel bir parselasyon planın olup olmadığı veya fiili kullanma biçiminin oluşup oluşmadığı üzerinde özenle durulmalı, varsa çekişmeli yerin kimin kullanımına terk edildiği saptanılmalı, harici veya fiili taksim yoksa uyuşmazlık yukarıda değinildiği gibi, TMK'nin müşterek mülkiyet hükümlerine göre çözümlenmelidir. Somut olayda; yukarıda açıklanan ilke ve olgular doğrultusunda hükme yeterli bir araştırma ve inceleme yapıldığını söyleyebilme olanağı yoktur.Öte yandan; hemen belirtmek gerekir ki, mahkemelerce verilen kararların 1086 sayılı Hukuk Usûlü Muhakemeleri Kanunu'nun 388/2. (6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 297/2.) maddesinde belirtildiği üzere, her bir istek hakkında taraflara yüklenen borç ve tanınan hakları sıra numarası altında; açık, şüphe ve tereddüt uyandırmayacak şekilde göstermesi ve infaza imkan sağlayacak içerikte bulunması gerektiği açıktır.Hâl böyle olunca; yukarıdaki ilke ve olgular doğrultusunda gerekli araştırma ve incelemenin yapılması, mahallinde uzman bilirkişi marifetiyle yeniden keşif yapılarak bilirkişilerden uygulamayı gösterir, denetime elverişli rapor alınmak suretiyle kimin taşınmazın hangi bölümünü kullandığının belirlenmesi, müdahalenin varlığının tespit edilmesi halinde miktarının metre kare olarak krokide gösterilmesi, soruşturmanın eksiksiz tamamlanması, ondan sonra hasıl olacak sonuca göre infazı kabil olacak şekilde bir karar verilmesi gerekirken noksan soruşturma ile yetinilerek yazılı olduğu üzere hüküm tesisi isabetsizdir.Davalı (birleşen davanın davacısı) ................... ............ ...................’nun bu yönlere ilişkin temyiz itirazları yerindedir. Kabulü ile hükmün (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK'un 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 17.02.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.