MAHKEMESİ: BATMAN 2. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİTARİHİ: 27/06/2012NUMARASI: 2011/336-2012/469Yanlar arasında görülen elatmanın önlenmesi, yıkım ve zararın tazmini davası sonunda yerel mahkemece elatmanın önlenmesi ve tazminat isteğinin kabulüne, yıkım isteğinin reddine ilişkin olarak verilen karar davacı ve davalı tarafından yasal süresi içerisinde temyiz edilmiş olmakla dosya incelendi, Tetkik Hakimi raporu okundu,açıklamaları dinlendi, gereği görüşülüp düşünüldü.Dava; elatmanın önlenmesi, yıkım ve zararın tazmini isteklerine ilişkindir.Mahkemece; hükmüne uyulan bozma ilamı uyarınca elatmanın önlenmesi ve tazminat isteğinin kabulüne, yıkım isteğinin reddine karar verilmiştir.Dosya içeriği ve toplanan deliller ile davaya konu 144 ve 153 parsel sayılı taşınmazlara davalı şirketin pay ve paydaş çoğunluğu ile yapılmış bir kira ilişkisi bulunmaksızın başka bir deyişle haklı ve geçerli bir neden olmaksızın kum çekmek suretiyle müdahale ettiği, anılan parseller bakımından fuzuli şagil olduğu saptanmak suretiyle anılan parseller bakımından elatmasının önlenmesine karar verilmiş olmasında bir isabetsizlik yoktur. Davalının 144 ve 153 parsel sayılı taşınmazlar yönünden temyiz itirazlarının reddiyle, hükmün bu parseller bakımından ONANMASINA.Davacının ve davalının 146 parsel sayılı taşınmaz bakımından temyiz itirazlarına gelince; Hükmüne uyulan bozma ilamında belirtildiği gibi davalı yan yargılama sırasında pay iktisap etmek suretiyle çekişmeli taşınmazda paydaş olmuştur. Toplanan delillerden; 146 parselin tarla niteliğinde birinci sınıf tarım arazisi olduğu, davalının eylemleri nedeniyle taşınmazın niteliğinin değiştiği ve taşınmazın tamamının davalının tasarrufunda olduğu anlaşılmaktadır. 4721 sayılı Yasanın 692. maddesinin birinci fıkrasında; paylı mülkiyetin özgülendiği amacın değiştirilmesi, korumanın veya olağan şekilde kullanmanın gerekli kıldığı ölçüyü aşan yapı işlerine girişilmesi veya paylı malın tamamı üzerinde tasarruf işlemlerinin yapılması, aksi kararlaştırılmış olmadıkça bütün paydaşların kabulüne bağlı olacağı hükmüne yer verilmiştir. Somut olayda; davacı eldeki davayı açtığına göre anılan Yasanın (TMK'nin) 692. maddesinde sözü edilen oybirliğinin gerçekleştirildiğinden sözetme olanağı yoktur.Öte yandan; mahkemece taşınmaz üzerindeki muhdesatın yıkımının aşırı zarar doğuracağından sözedilerek bu isteğin reddedildiği görülmektedir.Bilindiği üzere; Medeni Kanunun 722/2. maddesinde "....sahibinin rızası olmaksızın kullanılmış olan malzemin sökülmesi aşırı zarara yol açmayacaksa, malzeme sahibi gideri yaptırana ait olmak üzere bunları sökülüp kendisine verilmesini isteyebilir" hükmüne yer verilmiştir.Hemen belirtilmelidir ki; 4721 sayılı Türk Medeni Yasasında "yıkımda aşırı zarar kavramı" tanımlanmış değildir. Bunun yanı sıra anılan kavram yönünden gerek öğretide gerekse yargısal uygulamada görüş birliği yoktur. Ancak Medeni Kanunun 722/2.maddesinin uygulanmasında meydana getirilen binanın korunması hususundaki genel yararın gözardı edilemeyeceği kuşkusuzdur. Ne varki, binanın davacı arsa sahibi yönünden de (subjektif olarak) değerlendirilmesi ve hak (yarar)dengesi kurulmak suretiyle adilane bir sonuca gidilmesi gerekir. Diğer taraftan, kural olarak kal'in (yıkımın) aşırı zarar doğurup- doğurmayacağının takdiri hakime aittir. Hakim takdir hakkını kullanırken elbette bilirkişinin yada bilirkişilerin bildirdikleri teknik bilgilerden ve görüşlerinden faydalanacaktır. Ancak vardıkları sonuç fahiş zarar (aşırı zarar) doğup-doğmayacağı yönünden HUMK.’nun 286.maddesi gereğince hakimi bağlamaz. Değinilen ilke, uygulamada kararlı bir şekilde ifade edilmiş ve benimsenmiş bulunmaktadır. (H.G.K.20.3.l996 tarih l996/l-40 esas, l996/l77 karar; 24.4.l996 tarih, l996/l-l54) Somut olayda; dosyadaki mevcut belirlemelere göre yıkımı istenilen muhdesatın istenildiği taktirde kolayca sökülüp, yıkılabilir nitelikte bulunduğu, bu durumda yıkımın da fahiş zarar doğurmayacağı tartışmasızdır.Ayrıca davalı 146 parsel paydaş olduğu halde mutlak elatmanın önlenmesine karar verilmesinin isabetli olduğundan sözedilemez.Halböyle olunca; davalı şirketin de 07/09/2009 tarihinde pay iktisap etmek suretiyle paydaş olduğu gözetilerek 146 parsel bakımından davacının payı oranında elatmanın önlenmesi isteğinin kabulü yanı sıra davacıların yıkım isteğinin de kabulüne karar verilmesi gerekirken, yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması doğru değildir. Davacı ve davalının bu yönlere değinen temyiz itirazları yerindedir. Kabulüyle hükmün açıklanan nedenlerden ötürü (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK.'nın 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 20.02.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.