MAHKEMESİ : İNEBOLU ASLİYE HUKUK MAHKEMESİTARİHİ : 17/04/2013NUMARASI : 2004/103-2013/120Yanlar arasında görülen tenkis davası sonunda, yerel mahkemece davanın, reddine ilişkin olarak verilen karar davacı vekili tarafından yasal süre içerisinde temyiz edilmiş olmakla dosya incelendi, Tetkik Hakimi raporu okundu, açıklamaları dinlendi, gereği görüşülüp düşünüldü;Dava, vasiyetnamenin tenkisi isteğine ilişkindir. Davacı, 22.6.2002 tarihinde ölen mirasbırakan Mehmet'in maliki olduğu 8 adet taşınmazı 16.3.1982 tarihli düzenleme şeklinde vasiyetname ile davalılar ve ikinci eşi, davalıların da annesi olan dava dışı Habibe'ye vasiyet ettiğini, vasiyetnamenin açılıp okunduğu tarihte tasarruftan haberdar olduğunu, saklı payının ihlal edildiğini ileri sürerek tenkis isteğinde bulunmuştur.Davalılar, davanın reddini savunmuşlardır.Mahkemece, yargılama sırasında dava konusu taşınmazların bulunduğu yerlerde kadastro çalışmaları yapılması üzerine mirasbırakan adına tespit edilen 17 adet taşınmazdan hangisinin vasiyetnameye konu edildiğinin tespit edilemediği, davacı vekilinin tasarrufa konu taşınmazın 114 ada 27 parsel olduğunu bildirdiği, mirasbırakan adına kayıtlı taşınmazlardan hangilerinin davalılara vasiyet edildiği hususunun davacı tarafça kanıtlanamadığı, tasarrufa konu tek parsel olduğu kabul edilerek yapılan hesaplamada davacının saklı payının ihlal edilmediğinin tespit edildiği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.Toplanan deliller ve tüm dosya içeriğinden, mirasbırakan Mehmet'in 22/06/2002 tarihinde ölümü ile mirasçıları olarak ilk eşi Fatma'dan olan çocukları davacı F.. Ö.. ve dava dışı Nuriye, Selfiraz, Ayşe ile ikinci eşi Habibe'den olan çocukları olan davalılar Yakup ve Mehmet'in kaldığı, mirasbırakanın İnebolu Noterliğinin 16/03/1982 tarih ve 972 yevmiye numaralı düzenleme şeklindeki vasiyetnameyle, İnebolu İlçesi Doğanyurt Hoca Köyünde bulunan 8 adet taşınmazının 1/4 payını dava dışı eşi Habibe'ye, 3/4 payını davalı oğulları Mehmet ve Yakup'a vasiyet ettiği, davacının, vasiyetname nedeniyle saklı payının ihlal edildiğini ileri sürerek tenkis isteğiyle eldeki davayı açtığı anlaşılmaktadır.Ne var ki, mahkemece davacı vekilinin 12.12.2012 tarihli duruşmada tasarrufa konu vasiyetnamenin 114 ada 27 parsel sayılı taşınmaza ilişkin olduğu bu nedenle bu parsel üzerinde keşif yapılmasına gerek olmadığı yönündeki beyanının davanın tek taşınmaza indirgendiği yönünde değerlendirilerek, tenkis hesabında tasarrufa konu tek parsel olduğu varsayımından hareketle, 27 sayılı parselin tereke mevcuduna oranlanması ile saklı payın aşılmadığı yönünde sonuca ulaşıldığı görülmektedir.Mirasçılık ve mirasın geçişi miras bırakanın ölüm tarihinde yürürlükte olan hükümlere göre belirlenir (4722 s. Türk Medeni Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun m. 17) Miras bırakan 1.1.2002 tarihinden önce ölmüşse 743 sayılı Türk Kanunu Medenisi hükümlerinin, 1.1.2002 tarihinden sonra ölmüşse 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun ilgili hükümleri uygulanır.Tenkis (indirim) davası, miras bırakanın saklı payları zedeleyen ölüme bağlı veya sağlar arası kazandırmaların (bağış) yasal sınıra çekilmesini amaçlayan, öncesine etkili, yenilik doğurucu (inşai) davalardandır. Tenkis davasının dinlenebilmesi için öncelikli koşul;miras bırakanın ölüme bağlı veya sağlar arası bir kazandırma işlemi ile saklı pay sahiplerinin haklarını zedelemiş olmasıdır. Saklı payların zedelendiğinden söz edilmesi ise kazandırma konusu tereke ile kazandırma (temlik ) dışı terekenin tümü ile bilinmesiyle mümkündür. Tereke miras bırakanın ölüm tarihinde bırakmış olduğu malvarlığı kıymetleri ile iadeye ve tenkise tabi olarak yaptığı kazandırmalardır. Bunlar terekenin aktifini oluşturur. Miras bırakanın borçları, bakmakla yükümlü olduğu kişilerin 743 sayılı Kanun uygulanacaksa bir aylık 4721 sayılı Kanun uygulanacaksa üç aylık nafakası, terekenin defterinin tutulması, mühürlenmesi, cenaze masrafları gibi giderler de pasifidir. Aktiften belirtilen borçların indirilmesi net terekeyi oluşturur. Tereke bu şekilde tesbit edildikten sonra mirasın açıldığı tarihteki fiyatlara göre değerlendirilmesi yapılarak parasal olarak miktarının tespiti gerekir. (TMK m.565) Miras bırakanın TMK'nin 564. maddesinde belirlenen saklı paya tecavüz edip etmediği bulunan bu rakam üzerinden hesaplanır. Tasarruf oranı aşılmış ise tasarrufun niteliğine göre icap ederse kazandırma işleminde, saklı payları zedeleme kastının bulunup bulunmadığı objektif (nesnel) ve sübjektif (öznel) unsurlar dikkate alınarak belirlenmelidir. Zira tasarruf oranını aşan her kazandırmada saklı payları zedelenen kastının varlığından söz edilemez.Mutlak olarak tenkise tabi tasarruflarda (ölüme bağlı tasarruflar veya Medeni Kanunun 565. maddesinin 1, 2 ve 3 bentlerinde gösterilenler) veya saklı payın ihlal kastının varlığı kesin olarak anlaşılan diğerlerinde özellikle muayyen mal hakkında tenkis uygulanırken Medeni Kanunun 570. maddesindeki sıralamaya dikkat etmek davalı mahfuz hisseli mirasçılardan ise aynı kanunun 561. maddesinde yer alan mahfuz hisseden fazla olarak alınanla sorumluluk ilkesini gözetmek, dava konusu olup olmadığına bakılmayarak önce ölüme bağlı tasarruflarla davacının saklı payını tamamlamak, sonra sağlar arası tasarrufları dikkate almak gerekir. Bu işlem sırasında dava edilmeyen kişi veya tasarrufların tenkisi gerekeceği sonucu çıkarsa davacının onlardaki hakkını dava etmemesinin davalıyı etkilemeyeceği ve birden çok kişiye yapılan teberru tenkise tabi olursa 563. maddede yer alan, alınanla mütenasip sorumluluk kuralı gözetilmelidir.Davalıya yapılan tasarrufun tenkisine sıra geldiği takdirde tasarrufun tümünün değeri ile davalıya yapılan fazla teberru arasında kurulan oranda (Sabit Tenkis Oranı) tasarrufa konu malın paylaşılmasının mümkün olup olamayacağı (TMK m.564) araştırılmalıdır. Bu araştırma sonunda tasarrufa konu mal sabit tenkis oranında bölünebilirse bu kısımların bağımsız bölüm halinde taraflar adına tesciline karar verilmelidirTasarrufa konu malın sabit tenkis oranında bölünmezliği ortaya çıktığı takdirde sözü geçen 564. maddedeki tercih hakkı gündeme gelecektir. Böyle bir durum ortaya çıkmadan davalının tercih hakkı doğmadan davalının tercihinin kullanması söz konusu olamaz. Daha önce bir tercihten söz edilmişse sonuç doğurmaz. O zaman davalıdan tercihi sorulmak ve 11.11.1994 günlü 4/4 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca sür'atle dava konusu olup sabit tenkis oranına göre bölünemeyen malın, karar tarihindeki rayice göre değeri belirlenmeli ve bu değerin sabit tenkis oranıyla çarpımından bulunacak naktin ödetilmesine karar verilmelidir. Somut olayda, mahkemece davacı vekilinin duruşmadaki beyanı yanlış değerlendirilerek vasiyetnameye konu taşınmazların kadastro ile hangi parsellere revizyon gördüğü tespit edilmeden ve dosya tenkis incelemesi için hazır hale getirilmeden tasarrufa konu tek taşınmaz olduğu varsayımı ile saklı payların ihlal edilmediği sonucuna ulaşılması doğru değildir.Hal böyle olunca, yeniden keşif ve bilirkişi incelemesi yapılarak vasiyetnameye konu olan 8 adet taşınmazın kadastro ile hangi taşınmazlara revizyon gördüğü tek tek tespit edilmeli, mevcut terekede bulunan bütün taşınmazlar belirlenmeli, davacıya hangi taşınmazların dava konusu edildiği açıklattırılmalı, bu belirlemelerden sonra yukarıda değinilen açıklamalar ve ilkeler doğrultusunda tenkis konusunda bilirkişi incelemesi yapılarak hasıl olacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken, eksik soruşturma ile yazılı şekilde hüküm kurulması doğru değildir.Davacının, temyiz itirazları yerindedir. Kabulü ile hükmün açıklanan nedenlerden ötürü (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK.'nın 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 12.02.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.